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作者：曹健

南京海事法院海事庭

一、貨物控制權的缺失

當托運人依據海上貨物運輸合同，而可轉讓運輸單證持有人依據單證，向承運人發出不同指示，承運人應如何執行？FOB模式下，賣方與承運人間并無運輸合同關系，在貨物交付運輸但尚未兌付貨款的情況下，其基于何種理由保持對在航貨物的控制，以避免錢貨兩空的貿易風險？

 (一)買賣合同無法約束運輸合同中的承運人

根據合同相對性原理，買賣合同中雙方關于貨物所有權轉移等的約定雖然事關權利義務的重大安排，但對承運人而言并無約束力，承運人無義務關注買賣合同中當事人間風險負擔的約定。即便買賣雙方將此類約定予以披露，承運人亦無遵照執行之責任。買賣合同項下的權利義務無法自行傳導至運輸合同領域，當貨物脫離買賣雙方轉移至承運人占有之下，貨物的安全保障問題需要重新設置。如何使買賣合同的權利義務不至于在運輸合同的履行過程中受有折損成為關注的重點，此種情況下需要立法的適當干預。當然，并非要將買賣合同的全部內容機械地備份進運輸合同，這既不經濟，對承運人而言也不公平，核心問題應著眼于通過對貨物的控制來保障交易安全。

 (二)《民法典》第829條①的規定并非針對復雜的海運需求而設計

該條來源于《合同法》第308條，理論上被認為是貨物控制權的范疇[1]。但是，此規定的適用前提是托運人為權利主體，并不涉及存在提單的情況，無法系統解決國際海上貨物運輸中的貨物控制權問題。首先，此規定系民法領域中的一般規則，無法與海商法領域中的特別制度相銜接。《民法典》的構建立足于本國國情，具有本土化的鮮明特征，而《海商法》則重視與國際海運立法的銜接，合理吸收國際海運立法中的先進因素。二者在承運人的歸責原則、責任限制等諸多方面存在差異。《民法典》針對各種運輸方式中控制權的一般規定，不能簡單適用于國際海上貨物運輸。其次，《民法典》中的貨物控制權與國際海上貨物運輸中的提單制度存在沖突。《民法典》中關于貨物運輸合同的規定涵蓋空、鐵、水、陸等各種運輸方式。但該類貨物運輸所使用的運輸單證往往不存在流通轉讓的問題，圍繞貨物的權利義務被鎖定在買賣雙方之間，與他人無涉。但是，國際海上貨物運輸中廣泛使用的提單具有物權憑證的功能，提單轉讓的效果直接作用于貨物。此種情況下如果按照《民法典》的規定仍由托運人發出指令，將有可能損害提單持有人的合法權益。再次，海商法領域中規定有類型多樣的托運人，《鹿特丹規則》中有“單證托運人”的概念②、《貨代規定》③以及2018年11月5日的《海商法（修訂征求意見稿）》中都存在“實際托運人”的設計，《民法典》的概括規定無法滿足對各類托運人控制權的識別。

 (三)《無單交貨規定》④亦沒能實現對貨物控制權的系統規范

根據海上貨物運輸合同的約定，承運人運輸貨物理應對托運人負責，但承運人簽發提單的情況下，其提單持有人并不一定就是托運人。此時，承運人若按照托運人的指示變更收貨人，將有可能損害提單持有人的合法權益。依照《民法典》第829條的規定，承運人就其無單放貨行為向提單持有人承擔賠償責任后，本可以向托運人追償，但是托運人的償付能力直接影響了承運人的追償效果，不排除有些情況下承運人無法從托運人處全額獲償。承運人居然因為協助執行他人事務而使自身利益蒙受損害，顯然不盡合理。鑒于此，《無單交貨規定》第9條⑤明確了承運人遵照托運人指示行事的情況下，享有對持有記名提單收貨人的免責權利。該規定實際上是將《合同法》第308條托運人的貨物控制權直接適用于存在記名提單的場合，主要是為了解決審理無單放貨案件所涉及的問題，是從免除承運人責任的角度進行的解釋，是否合理值得商榷，且缺少對貨物控制權的系統規范。

 二、貨物控制權的國際規則

 (一)規則概況

國際貨物運輸公約中，不乏對貨物控制權的規定。《1956年國際公路貨物運輸公約》第12條規定了發貨人有權停止運輸、改變交貨地點、改變收貨人等處置貨物的權利。《1999年國際鐵路運輸公約——國際鐵路貨運合同統一規則》第18條、第19條規定了發貨人、收貨人貨物處置權的享有、行使、消滅等問題。《2000年布達佩斯內河貨物運輸合同公約》第14條規定了托運人享有貨物處置權的一般原則及消滅、放棄、轉讓的情形。《統一國際航空運輸某些規則的公約(1929年華沙公約)》和《統一國際航空運輸某些規則的公約(1999年蒙特利爾公約)》均規定了托運人處置貨物的條件、限制、要求出示單證等的問題。

但是，在海運領域中，《海牙規則》《海牙—維斯比規則》《漢堡規則》三大公約均未規定貨物控制權制度。1999年國際海事委員會制定的《海運單統一規則》涉及了貨物控制權。但這只是一個民間規則，并不具有法律的強制約束力，只有當海上貨物運輸合同的當事人同意采用海運單作為運輸單證，并且協議采用該規則的情況下，該規則的規定才能得以適用。[2]相比鐵路、內河、航空等運輸方式，海運公約中之所以沒有出現貨物控制權的規定，更多地是因為海運中大量使用了可轉讓提單，可轉讓提單的物權憑證功能意味著利害關系人只要掌握了提單便得以控制貨物風險。然而，現在許多海上貨物運輸中可轉讓提單的使用正在日益減少，單純通過提單制度已不足以讓貨物賣方避免收不到貨款的風險。正因如此，2008年《鹿特丹規則》第十章專章明確了貨物控制權，針對不可轉讓運輸單證、可轉讓運輸單證、可轉讓電子運輸記錄、無運輸單證等情形下的控制權問題進行了全面而系統的規范。

 (二)制度設計

 1.控制權的行使范圍

《鹿特丹規則》第50條規定了控制權的行使范圍。⑥一方面規則通過列舉的方式框定了控制權行使的類別，即控制權并非沒有界限隨心所欲，其被明確限定在三種情形之內；另一方面進一步明確了指示的程度，即該項指示不應改變合同的本來面目，不能因行使控制權而破壞運輸合同的基本約定，否則有違約濫權之嫌。在此基礎上，雙方應相互關照，盡可能地提供方便，以保障貿易和航運的協調有序。

 2.控制方的識別與控制權的轉讓

《鹿特丹規則》第51條根據運輸單證的有無及可轉讓與否，劃定了貨物控制權的權利來源，明確了托運人與單證持有人等之間控制權的識別及轉讓規則。⑦有學者指出，其他主體所享有的貨物控制權乃繼受取得，源于托運人對貨物控制的轉讓，只有托運人才是基于運輸合同而原始地享有貨物控制權。[3]在簽發不可轉讓運輸單證的情況下，不涉及其他權利人，托運人根據運輸合同關系，享有貨物控制權自不待言。但在簽發可轉讓運輸單證的情況下，因該類單證在海運領域中具有物權憑證的功能，允許其進入流通領域，意味著不特定的持有人將會對貨物享有排他性的物權權利。不論是從物權與債權效力的先后次序上來講，還是從運輸單證在國際海運中的重要地位上來講，托運人的貨物控制權讓渡于可轉讓運輸單證的持有人是符合法理精神和實踐要求的。另外，《鹿特丹規則》在運輸合同法律關系下創設單證托運人制度，并對托運人與單證托運人之間控制權的次序予以安排，實現了貿易法向運輸法的銜接，實際是對合同相對性的突破，為FOB模式下賣方合法權益的保護提供了立法支撐。

 (三)控制權行使的限制

《鹿特丹規則》第52條規定了對控制權行使的限制。⑧其中，控制權人的身份應按照前述單證形態和流轉過程而定。國際貿易及海上貨物運輸的情況復雜，控制權人發出的指示究竟能否合理地執行存在諸多變化因素，以指示送達承運人時的現實狀況判斷，若無法合理執行則承運人有權拒絕。控制權應在運輸合同的框架下行使，應當遵循權利義務的對等平衡，防止權利濫用致使承運人陷入不利境地。當然，執行控制方的指示是否會干擾承運人的正常營運，是否會造成損害以及損害大小等的情況，畢竟是對將來發生事件的預判，存在一定的不確定因素。對此，《鹿特丹規則》第52條還規定了承運人有權要求控制方賠償因執行指示造成的損害 (或額外費用)，以及在執行指示前獲得與合理預計的數額相當的擔保。

 三、貨物控制權的借鑒與完善

我們通常認為，《海牙規則》《海牙—維斯比規則》側重于對承運人利益的保護，《漢堡規則》則體現了對托運人利益的逐漸重視，反映了不同經濟時代下對航運事業的利益權衡。然而《鹿特丹規則》在規制海運雙方當事人權利與義務方面相較于之前的公約而言，具有科學性、對稱性與適應性的特點，其不是簡單地平衡承托當事人的利益，而是完善了海上貨物運輸法律制度。[4]當然我們也要認識到，如今，在國際海上貨物運輸領域內，單獨由一個公約主導的國際海運法律制度已經成為歷史。幾個公約和多種制度并存的形式已經成為時代的特征，并且這種多元共存的局面還將繼續存在下去。[5]雖然目前《鹿特丹規則》因其內容龐大、利益廣泛等諸多因素增加了生效的難度，但其中貨物控制權的設計回應了當今海上貨物運輸的現實需求。交通運輸部在修訂《海商法》的過程中也指出，我國航運利益的保護需借鑒國際海事立法和海商法理論研究的新成果，需要通過及時修訂，跟進國際發展趨勢，以保持海商法的國際性和先進性，為我國航運事業以及對外貿易的持續健康發展提供保障。[6]2018年11月5日交通運輸部向社會公布了《海商法(修訂征求意見稿)》，其中第四章“國際海上貨物運輸合同”即部分借鑒了《鹿特丹規則》中關于貨物控制權的規定。當然，征求意見稿還需要進一步修改完善。

 (一)應當取消征求意見稿第4.2條⑨中“實際托運人是接受托運人委托”的表述

第一，雙方并不必然形成委托代理關系。例如，FOB模式下，由買方負責派船接運貨物，賣方應按合同約定將貨物裝上買方指定的船舶，其所履行的恰是買賣合同項下交付貨物的己方義務，雙方無須另行建立委托代理關系。第二，該表述將會導致法律關系的混亂。試想，按照該規定，FOB模式下賣方系接受買方的委托將賣方自己的貨物以買方的名義交付承運人，以完成買賣合同項下賣方的交貨義務。究竟是誰在交付貨物，交付的是誰的貨物，出現了邏輯混亂。第三，該表述不具有可操作性。根據代理的相關規定，代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。FOB模式下，賣方向船方交付貨物，可以自己實施，也完全可以委托他人代為實施，這是賣方的行為自由。但如果把賣方視為買方的代理人，其再行委托他人代為向承運人交付貨物反而需要取得買方的同意，不符合實際。第四，該表述不利于保護實際托運人。按照該條規定，實際托運人似乎無異于貨物代理人，而貨物代理人只需將貨物交付承運人，其本身對貨物不享有權利。但FOB模式下，賣方作為實際托運人顯然不僅僅是欲將貨物送上買方安排的貨輪，而是希望在兌付貨款之前保留對貨物的控制權。因此，將實際托運人降格為托運人的貨物代理人是不合理的。第五，與現有司法解釋沖突。2012年《貨代規定》第八條第三款中的實際托運人并未要求是契約托運人所委托的人。征求意見稿的規定和長期以來的司法實踐存在偏差。綜上，修法時不宜限定實際托運人是接受托運人委托的人，征求意見稿忽略了對FOB模式下賣方合法權益的保護。

 (二)實際托運人的識別應以“交付貨物”和“寫入運輸單證”為要件

運輸單證作為貨物運輸法律關系的重要載體，記載了運輸合同的主要信息，是海上貨物運輸合同關系成立的直接證明。貨物的控制主要體現在對運輸單證的控制上，FOB模式下若要突破買賣合同相對性將控制權賦予賣方，首先要將賣方記載于運輸單證之中，納入運輸法調整體系，進而按照一定的規則次序確立貨物控制權。《鹿特丹規則》中單證托運人的設計理念即在于此。但有學者認為，賣方要想成為單證托運人，必須在買方的同意和授權下，才能被列為運輸單證的發貨人。由此可見，在貨物交付環節，買方憑借其運輸合同契約人的地位完全掌握了貨物的控制權，而賣方對貨物的控制卻要受制于買方，賣方面臨著喪失貨物控制權的巨大風險。[7]筆者認為，賣方在運輸單證項下的權利來源于買賣合同中與買方的自由談判。買賣雙方商討貿易事項的過程中理應將交易的基本要素安排妥當，充分維護自己的合法權益，無法奢望我們的立法設計能夠照顧到每一位對自己核心權利漠不關心的人。賣方為了獲得交易機會，全然不顧顯而易見的商業風險，寧愿錢貨兩空，并非商貿往來的應有之義。賣方在FOB條件下，如已在買賣合同中約定其是運輸合同的“單證托運人”，買方就應依照公約第1.9款的規定，在運輸單證或電子運輸記錄中將賣方列為“單證托運人”，并履行第35條“同意”⑩的義務，買方除此之外的任何其他行為都會構成對買賣合同的違約。[8]可見，雖然買方在運輸合同關系中看上去掌控全局，但其在買賣合同關系中也受制于人，以約束其在運輸合同項下并非能夠肆意而為。綜合考慮賣方履行了實際交付貨物的義務以及將賣方納入運輸法體系保護的切實需要，應當確認對實際托運人的識別至少要包含“將貨物交付承運人”和“記載于運輸單證中”兩大要件。

 ( 三)完善承運人向托運人或實際托運人簽發運輸單證的條款設計

依照《鹿特丹規則》第35條的規定，FOB模式下即便賣方被寫入運輸單證成為單證托運人亦不能主動要求承運人向其簽發運輸單證，仍需要經過買方同意由買方向承運人發出指示。有學者指出，《鹿特丹規則》沒有賦予單證托運人交付貨物后直接取得運輸單證的權利，而需要合同托運人的同意，從而造成了單證托運人權利義務的不對等，引發了我國貿易出口方的擔憂和不滿。[9]筆者認為，賣方作為一類托運人寫入運輸單證的目的主要是保留對貨物的控制權，寫入運輸單證和下一步主張持有運輸單證，是一脈相承的。征求意見稿第4.33條第3款規定，托運人和實際托運人都要求承運人簽發運輸單證的，承運人應當向實際托運人簽發運輸單證。該款既肯定了實際托運人請求簽發運輸單證的主動權，又確立了該權利的優先性。首先，從運輸單證功能上來講，運輸單證具有證明海上貨物運輸合同以及貨物已被接收或裝船的憑證功能，實際托運人雖未與承運人簽訂海上貨物運輸合同，但其通過實際交付貨物和寫入運輸單證兩大要件與承運人建立了擬制的運輸合同關系，其請求簽發運輸單證符合單證的設計要求。其次，從平衡交易風險上來講，FOB模式下作為實際托運人的賣方已經將貨物交付承運人失去了對貨物的占有，而作為托運人的買方卻尚未支付貨款，買賣雙方的交易風險嚴重失衡。這種風險源于運輸與貿易的異步，但得以通過掌握運輸單證的方式來矯正偏差，賦予實際托運人請求簽發運輸單證的優先權是平衡交易風險的路徑選擇。再次，從權利義務對等上來講，實際托運人將貨物交付承運人，理應有權取得承運人簽發的單據作為交付憑證，相比托運人而言，一手交貨一手交單的聯系更為直接密切。況且，承運人在符合簽發運輸單證規則的情況下，避免跨越多個主體，選擇與其直接辦理運輸事宜的前手確認信息更為安全穩妥。

但是，該款規定對于簽單優先權的貫徹并不徹底，存在操作上的困難。如果托運人基于運輸合同先行請求簽發單證，承運人是否應當等待實際托運人的指示？是否有義務主動聯系實際托運人征詢意見？與此類似的命題存在于雙方委托同一貨代的情況。《貨代規定》第八條第一款規定：“貨運代理企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持。”即是規定了貨運代理企業同時接受契約托運人和實際托運人委托情形下應實際托運人請求交付單證的義務。對此，有學者認為，貨運代理企業如已從承運人處取得提單等運輸單證，基于委托合同義務及隨附義務，應主動向實際托運人告知其取得單證并征求實際托運人的處理意見。實際托運人明示告知交付單證則交付，但是，如實際托運人不予答復，則根據民法總則第四十條的規定，實際托運人的沉默不能被看作是有要求交付單證的意思表示，貨運代理企業也就無交付單證的義務，除非其之前有類似的交易習慣。[10]但承運人不同于貨代的情況是，其與托運人、實際托運人之間并不存在委托代理關系，其主業是貨物運輸，在選擇向托運人還是實際托運人簽發單證的問題上，要求承運人像貨代一樣提供保姆式的服務不現實也不公平。筆者認為，根據前文論述，優先選擇向實際托運人簽發運輸單證應屬合理，但不宜過分增加承運人的識別義務，應當將單證簽發對象的選擇問題留給兩種托運人依據其買賣合同等予以解決。因此，建議將征求意見稿第4.33條第3款改造為：“如存在實際托運人，應優先將運輸單證簽發給實際托運人，除非托運人向承運人請求簽發運輸單證時，提交了實際托運人予以明確同意的證明。”

 (四)完善針對承運人的擔保制度

征求意見稿第4.53條《海商法征求意見稿》第4.53條規定：“承運人應當執行本法第4.52條第二款所規定的指示，但是承運人無法合理執行或執行指示將妨礙承運人正常營運的除外。承運人違反前款規定造成貨物滅失、損壞或者遲延交付的，承運人的賠償責任根據本章第二節的規定確定。承運人執行指示產生的合理額外費用以及因此遭受的其他損失，應當由發出指示的人承擔。承運人在執行指示前，有權要求發出指示的人提供適當擔保；未提供適當擔保的，承運人可以拒絕執行指示。”該條款充分吸收了《鹿特丹規則》的相關設計，考慮到了承運人執行指示過程中產生額外費用或遭受損失的可能性，規定了承運人有權要求獲得擔保的權利。有學者認為，承運人執行控制權人的指示，不應以控制權人提供相應擔保為前提，否則會改變貨物控制權的性質。實踐操作上，滅失或損害是難以預見的，其損失金額更難估計，要求控制權人提供相應擔保不具有可操作性。[11]筆者認為，即便可能無法準確估計損失金額，但對于控制權人而言能夠在一定程度上限制其權利濫用，保持運輸合同履行的穩定，對于承運人而言亦能夠在一定程度上保障其合法權益。隨著航海技術的進步和航海經驗的積累，提高損失預估的準確率還是有相當期待的。因此，保留承運人有權要求提供擔保的權利是合適的。但是，征求意見稿語焉不詳甚至會產生歧義，沒有明確何種情況下可以要求提供擔保。筆者理解，如果基本不存在額外費用或者造成其他損失，自然無須大費周折地提供擔保，承運人所要求的擔保亦不應是毫無依據的信口開河，擔保數額理應根據所能預見的狀況進行合理的預計。這也是承運人恪守誠信原則、參與市場競爭、維護良好聲譽的內在要求。因此，建議將征求意見稿第4.53條第4款改造為：“承運人在執行指示前，經合理預計有權要求發出指示的人提供適當擔保；未提供適當擔保的，承運人可以拒絕執行指示。”

另外，留置權作為法定擔保物權，在保障承運人合法權益方面發揮著重要作用。通過對征求意見稿的檢索，在規定貨物控制權的第四章第六節中未見承運人行使留置權的內容。事實上，控制權的行使將有可能涉及到留置權。一方面，承運人在評估能否執行指示前，可以結合獲得的擔保和對貨物享有留置權的情況綜合判斷。另一方面，若出現了控制權人拒絕向承運人償付執行指示費用或損失的情形，承運人尚可選擇對其貨物行使留置權。因此，建議在本節中增加留置權在保障承運人執行控制權指示情形下的適用規則，與其他擔保一并構建起承運人的止損防線，譬如在第4.53條中增加第5款：發出指示的人未能償付承運人執行指示產生的合理額外費用以及因此遭受的其他損失，又沒有足額擔保的，承運人可以在合理的限度內留置運輸的貨物。

摘要 Abstract

國際貨物買賣需要借助國際貨物運輸來實現，而國際貨物運輸很大比例上是通過海運完成。即便在最簡單的交易模型中，也會涉及三方兩種法律關系。正是因為有貨物運輸關系的介入，使得貨物的占有與權利人相分離，此時貿易合同項下權利義務的保障依賴于承運人的協助，而承運人基于何種規則聽從指示成為控制貨物的關鍵。貨物控制權規則在國內立法中尚無系統設置，借鑒《鹿特丹規則》的專章規定，探討《海商法(修訂征求意見稿)》在貨物控制權方面應予進一步完善的問題，以期為貿易法與運輸法的銜接提供有效路徑。

關鍵詞：貨物控制權；鹿特丹規則；實際托運人；征求意見稿

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[11]鄔先江,陳海波.貨物控制權之研究[J].中國海商法年刊,2003:49.

注釋：

①《民法典》第829條規定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但是應當賠償承運人因此受到的損失。”

②9.“Documentaryshipper”meansaperson，otherthantheshipper，thatacceptstobenamedas“shipper”inthetransport documentorelectronictransportrecord.

③《最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》。

④《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》。

⑤《無單交貨規定》第9條規定：“承運人按照記名提單托運人的要求中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，持有記名提單的收貨人要求承運人承擔無正本提單交付貨物民事責任的，人民法院不予支持。”

⑥第一，就貨物發出指示或修改指示，但不構成對運輸合同的變更；第二，在計劃掛靠港或在內陸運輸的途中提取貨物；第三，由包括控制方在內的其他任何人取代收貨人提取貨物。

⑦第一，簽發不可轉讓運輸單證，且其中載明必須交單提貨的，托運人為控制方；托運人可以將該單證（單證有一份以上正本，應當包括所有正本單證）不經背書轉讓給單證中指定的收貨人以實現控制權的轉讓。第二，簽發可轉讓運輸單證的，持有人必須持有全部運輸單證，才能成為控制方；持有人應通過轉讓全部正本單證的方式實現控制權的轉讓。第三，簽發可轉讓電子運輸記錄的，持有人為控制方；持有人可以按照《鹿特丹規則》第9條第1款述及的程序，通過轉讓可轉讓電子運輸記錄的方式實現控制權的轉讓。第四，上述三種情形外，托運人為控制方，除非托運人在訂立運輸合同時指定收貨人、單證托運人或其他人為控制方；控制方可向承運人發出轉讓通知，實現控制權的轉讓。

⑧第一，發出指示的人確有控制權；第二，指示送達承運人時能夠被合理執行；第三，指示不會干擾承運人的正常營運，包括其交付作業。

⑨《海商法（修訂征求意見稿）》第4.2條規定：“實際托運人”，是指接受托運人委托將貨物交給承運人或者實際承運人運輸，并且在運輸單證上記載為“托運人”的人。

⑩同意由買方向承運人發出指示向單證托運人簽發單證。