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劉洋  萬邦法律

一、簡介

本文就境外仲裁機構在內地作出仲裁的現實問題進行了研究，包括：(1) 境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議的效力問題；(2) 境外仲裁機構在內地所作仲裁裁決的性質；(3) 實踐中出現的認定仲裁協議效力的現實阻礙。本文將就下列案件及其仲裁協議條款展開討論，進一步辨析境外仲裁機構在內地作出仲裁裁決的仲裁協議效力及仲裁裁決性質問題。

案件名稱

仲裁條款

大成產業氣體株式會社、大成（廣州）氣體有限公司訴普萊克斯（中國）投資有限公司申請確認仲裁協議效力案， (2020)滬01民特83號(簡稱“普萊克斯案案”)

本協議受中華人民共和國法律管轄；對因本協議產生的或與之有關的任何爭議，當事人應首先嘗試以友好協商的方式解決。協商不成的，雙方均同意將該等爭議最終交由新加坡國際仲裁中心根據其仲裁規則在上海仲裁。仲裁裁決是終局的，并對雙方均具有約束力。

布蘭特伍德工業有限公司訴廣東閥安龍機械成套設備工程有限公司、廣州市正啟貿易有限公司和廣東省環境工程裝備總公司申請承認與執行仲裁裁決案，(2015)穗中法民四初字第62號 (簡稱“布蘭特伍德案”)

凡因本合同引起的或與本合同相關的任何爭議，雙方應通過友好協商解決。如果協商不能解決，應提交國際商會仲裁委員會根據國際慣例在項目所在地進行仲裁

蓋特汽車自由貿易區公司訴河北中興汽車制造有限公司申請認可和執行香港仲裁裁決案，(2015)鄂宜昌中民認字第00003號之一 (關聯裁定：(2011)石民立裁字第00002號)

如任何一方違反本協議的任何條款，雙方同意盡最大努力通過協商予以救濟。否則，雙方同意按照國際商會（的規則）在中國進行仲裁

關于境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議的效力問題，目前我國的立法和司法解釋仍存在空白，直至近幾年最高人民法院復函及相關裁定陸續出現，相關問題才逐漸明晰。隨著我國司法體系進一步釋放出發展和開放仲裁事業的政策信號，司法實踐表明中國的司法制度并沒有將境外仲裁機構在內地作出的仲裁裁決排除在中國法律體系之外，境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議被裁定有效是目前的發展趨勢。為了配合“一帶一路”及對外貿易發展，中國法院逐步認可境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議的效力。但考慮到各地司法實踐處于發展的不同階段及當事人對仲裁協議的不同約定及解釋，境外仲裁機構在內地作出仲裁的仲裁協議在中國內地法院的效力認定仍有不確定性。

在確認仲裁協議效力后，境外仲裁機構在內地所作仲裁裁決的性質也值得進一步討論。司法實踐中愈來愈多的法院認定境外仲裁機構在內地所作裁決為涉外裁決，相比于早期司法實踐認定相關仲裁機構裁決為非內國裁決的做法，該變化也反映著我國法律體系與司法實踐的與時俱進、包容開放。如相關裁決被認定為涉外仲裁裁決，仲裁程序應依中國相關法律規定進行，客觀上提高了仲裁裁決在我國得到執行的可能性及效率。

二、境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議的效力

(1) 境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議有效----“龍利得”案

最高人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.r.l申請確認仲裁協議效力案的請示的回復 ([2013]民四他字第13號 - 簡稱“龍利得”案)中，肯定了將爭議提交國際商會仲裁院(下文簡稱“ICC”)在上海進行仲裁的仲裁協議的效力。最高人民法院認為，根據《中華人民共和國仲裁法》(簡稱“仲裁法”)第十六條，“仲裁委員會” 可以包括ICC在內的外國仲裁機構，且該仲裁協議符合第十六條規定的仲裁協議三要件(即請求仲裁的意思表示；仲裁事項；和選定的仲裁委員會)，故涉案仲裁協議有效。

該回復為境外仲裁機構在中國內地開展仲裁開啟了大門，鋪平了道路。上海市第一中級人民法院也在下文裁定書判詞中秉承了該回復的精神，再次確認境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議如符合仲裁法第十六條的規定則為有效。

(2) 普萊克斯案

案涉雙方當事人就合同履行產生爭議并提交新加坡仲裁，仲裁條款如前所述。2019年10月14日，新加坡最高院上訴庭合議庭認為，當仲裁條款中確定了唯一的地理位置時，應當認定該地點為當事人約定的仲裁地，故“在上海仲裁”的字面意思就是指將上海約定為仲裁地。2020年1月20日，申請人向上海市第一中級人民法院(下文簡稱“上海一中院”)提出確認仲裁協議有效的申請事項。2020年6月29日，上海一中院作出裁定，認定涉案仲裁協議的條款有效。

上海一中院認為，案涉協議的合同主體均包括韓國的公司法人，均具有涉外因素，涉案合同約定由新加坡國際仲裁中心(SIAC)，即外國仲裁機構進行仲裁，約定的仲裁地點為中國上海。首先，仲裁是當事人自愿解決爭議的方法之一，就當事人自愿解決爭議的實質而言，它不涉及我國仲裁市場是否開放的問題。外國仲裁機構在中國仲裁主要指外國仲裁機構適用其仲裁規則將仲裁地點設在我國的情況。由此進行的仲裁是機構仲裁，而非我國在《紐約公約》中聲明予以保留的臨時仲裁。其次，最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。在上述龍德利案的復函中，最高人民法院認為該案仲裁條款符合仲裁法第十六條仲裁協議有效的規定，應認定有效。第三，被申請人有關外國仲裁機構不得管理仲裁地點在國內的仲裁的觀點，欠缺我國明令禁止性法律規定，且與國際商事仲裁發展趨勢相悖。第四，對于具體案件，司法不能以立法不明為由拒絕裁判。仲裁法在立法之初欠缺國際化視野，可以將之理解為在規范國內仲裁的同時附帶對涉外仲裁作了部分特別規定。

該案是對“龍利得”案的進一步肯定，同時也發出了明確的信號，以說明境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議有效。雖然我國目前立法和司法解釋尚有欠缺，對于境外仲裁機構在中國開展仲裁的法律依據仍有疑問，但中國的司法制度并沒有將境外仲裁機構在內地作出的仲裁裁決排除在中國法律體系之外，而是明確認為它們應受仲裁地法調整并接受當地法院的監督。該案同時反映，中國法院順應國際商事仲裁發展趨勢、積極調整和彌補仲裁立法方面的不足，本著當事人自愿及促進仲裁的原則對仲裁協議效力予以確認并最大限度維持仲裁協議效力以還原當事人仲裁協議高效便捷解決糾紛之本意。

三、境外仲裁機構在內地所作仲裁裁決的性質----“非內國裁決”向“涉外仲裁裁決”轉變

(1) “非內國裁決” vs. “涉外仲裁裁決”

非內國裁決----《承認及執行外國仲裁裁決公約》（下文簡稱“《紐約公約》”）的導言提及了公約適用于非內國裁決(non-domestic arbitral awards)，即裁決雖然是在強制執行地所在國作出的，但由于程序中的某種涉外因素，如適用另一國的程序法，根據該國法律此種裁決作為“外國”裁決對待。中國加入《紐約公約》時對非內國裁決作出的互惠保留。中國只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用該公約。《紐約公約》在中國的適用范圍被限制在與其具有互惠基礎的另一締約國領土內作出的裁決。

但以下文廣州中級人民法院的裁決為例， ICC在我國領土內作出的裁決，顯然無法歸于“另一締約國領土”范圍內，將導致該裁決即使被認定為“外國”裁決，也無法適用公約。另《紐約公約》并未明確對非內國裁決的判斷標準進行具體規定。

涉外仲裁裁決----涉外仲裁裁決是指仲裁裁決所處理的民商事法律關系中的主體至少有一方當事人為外國公民、組織或法人的仲裁裁決。按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十三條的規定，經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向人民法院起訴。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。

(2) 境外仲裁機構在內地所作仲裁裁決的性質：“非內國裁決”向“涉外仲裁裁決”轉變

在布蘭特伍德案中，雙方當事人就合同履行產生爭議，仲裁協議如前文所述。仲裁協議規定的“項目”為“廣州獵德污水處理廠四期工程”，地點位于中國廣州市。申請人布蘭特伍德公司為維護自己的合法權益，曾于2010年12月16日向廣州市中級人民法院（下文簡稱“廣州中院”）提起訴訟，要求被申請人廣東閥安龍機械成套設備工程有限公司等支付合同價款等，但因當事人之間存在仲裁協議，法院作出生效裁定不受理布蘭特伍德公司的起訴。2011年5月9日，布蘭特伍德公司向廣州中院申請確認仲裁協議無效，法院作出裁定認定該仲裁協議有效。

有鑒于此，布蘭特伍德公司向ICC秘書處提交了仲裁請求和相關證據，對被申請人提起仲裁申請。ICC根據布蘭特伍德公司的申請，由獨任仲裁員在仲裁地廣州作出仲裁裁決。后法院審理認為，案涉仲裁裁決系外國仲裁機構在中國內地作出的仲裁裁決，可以視為中國涉外仲裁裁決。案涉仲裁裁決的被申請人不履行仲裁裁決的，布蘭特伍德公司可參照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十三條的規定向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。布蘭特伍德公司主張依據《承認及執行外國仲裁裁決公約》或《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》的規定申請承認及執行該仲裁裁決，其提起本案申請的法律依據錯誤。有鑒于此，案件不應作為承認及執行外國仲裁裁決案件，依法應予終結審查。本案終結審查后，布蘭特伍德公司可依法另行提起執行申請。

該案對境外仲裁機構在內地所作出的仲裁裁決性質予以明確認定。對仲裁裁決性質的認定主要涉及裁決在內地的執行問題，涉外仲裁裁決可依照我國民事訴訟法相關規定執行，在實踐中能夠提高執行的可能性及效率，法律關系也更為清晰，執行依據及理由也更容易被執行法院所接受。

四、實踐中出現的認定仲裁協議效力的現實阻礙----“仲裁地約定不明”及“仲裁機構約定不明”

(1) 河北中興汽車制造有限公司訴蓋特汽車自由貿易區公司，(2011)石民立裁字第00002號民事裁定書

申請人中興汽車于2011年5月16日向石家莊中院申請確認案涉仲裁協議無效。被申請人蓋特汽車于2011年10月11日在香港向ICC提起了仲裁(申請人中興汽車于 2011年11月告知仲裁庭已對仲裁條款的效力在中國法院提起了申請)。2013年2月19日ICC指定的獨任仲裁員做出部分裁決，決定本案程序方面適用香港法并隨之適用香港法而確認其對本案享有管轄權。隨后申請人中興汽車向香港高等法院申請撤銷ICC 18228/CYK號案部分裁決(香港高等法院第HCCT8/2013號案)，被駁回。2015年9月，仲裁庭根據1998年《國際商會國際仲裁院仲裁規則》作出第18228/CYK號終局裁決，裁決申請人中興汽車向被申請人蓋特汽車支付利潤損失的損害賠償約5.2億美元及律師費300多萬美金等。

本案后經石家莊中院審理被認定“仲裁地約定不明 ”及“未約定仲裁機構”，故仲裁協議被認定為無效。案件的爭議焦點，一為當事人約定仲裁地為中國是否屬于《仲裁法司法解釋》第16條下“仲裁地約定不明”的情形，二為“仲裁機構約定不明”，約定仲裁規則是否等同于約定仲裁機構。

本案歷經多次仲裁及訴訟程序，當事人在石家莊中院申請確認仲裁協議無效、在香港提交ICC仲裁并作出仲裁裁決、在香港高等法院申請撤銷仲裁庭部分裁決、在宜昌中院申請承認與執行香港仲裁裁決程序。下文將討論宜昌市中級人民法院(下文簡稱“宜昌中院”)所做出的確認仲裁協議無效的裁決。

(2) 蓋特汽車自由貿易區公司訴河北中興汽車制造有限公司申請認可和執行香港仲裁裁決案，(2015)鄂宜昌中民認字第00003號之一

該案主要案情是申請人蓋特汽車申請認可和執行ICC在香港特別行政區作出的仲裁裁決，但該案被宜昌中院裁定不予認可和執行。當事人在提交仲裁前已向石家莊中院提出確認協議的仲裁條款無效的申請，且石家莊中院受案時間早于ICC香港仲裁受理時間。ICC香港仲裁裁決作出時，石家莊中院尚未作出確認仲裁條款效力的裁決。后石家莊中院于2018年裁定案涉協議中的仲裁條款均為無效。在人民法院已對當事人之間仲裁協議的效力作出否定性評判的前提下，認可和執行基于原仲裁協議作出的仲裁裁決，將與人民法院的生效裁定相沖突，違反內地社會公共利益。故宜昌市中院認為ICC作出的裁決應當不予認可和執行。

該案看似是內地司法實踐對境外仲裁機構所作仲裁裁決的否定，與國際商事仲裁發展趨勢相悖，不利于我國商事仲裁多元發展及維持雙方仲裁協議之效力。但考慮到仲裁協議條款本身的不明，法院在實踐中認定不同法域仲裁裁決效力存在的現實阻礙及該案在仲裁和訴訟程序間的來回反復，石家莊中院所作出的裁決值得推敲斟酌。

(3) “仲裁地約定不明”問題

關于確定仲裁協議效力應適用的法律，石家莊中院在上述案件判決中認為，本案系申請確認涉外仲裁協議效力案件，在本案中，當事人未約定仲裁協議適用的法律。當事人約定的仲裁地為中國，而中國內地以及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區分屬于不同的法域，適用不同法域的法律可能對仲裁協議的效力作出不同的認定。在當事人對仲裁地的含義存在不同理解，且不能達成一致意見的情況下，應當認定當事人對仲裁地約定不明。

該裁判嚴格解釋相關條款并考慮到現實中的法域阻礙，“在中國”仲裁不等同于“‘在中國內地(大陸)’仲裁包含在中國港澳臺地區進行仲裁”。考慮到本案客觀現實即一方當事人在香港提起仲裁，石家莊中院作此表述有其依據。如果任何案件中都將“在中國”理解為包括“在中國內地及港澳臺”四個法域，可能會引發當事人不當規避適用某一法域法律，不當挑戰仲裁協議效力等問題，且不是所有法域都同內地都有判決互認及仲裁保全安排或相關文件。

但目前隨著《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》等一系列法律法規的出臺，及不斷釋放出的內地與香港司法合作、求同存異的信號，建議個案中仍應遵循合同解釋規則，盡量從解釋層面及當事人雙方合意層面明晰“在中國”的確切含義，并盡量使仲裁協議有效以達到仲裁協議簽訂之初高效便捷解決糾紛的目的。

根據《涉外民事關系法律適用法》第十八條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十四條的規定，仲裁協議優先適用當事人選擇的法律；當事人沒有選擇適用法律的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。但當仲裁機構所在地法律和仲裁地法在認定仲裁協議效力問題上不一致時，準據法的適用又有何依據？最高人民法院于2017年12月26日發布了《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》第十四條規定：在當事人沒有選擇仲裁協議適用法律的情況下，如仲裁機構所在地法律與仲裁地法律對仲裁協議效力作出不同認定，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律。該規定的施行及對司法實踐的影響體現了司法支援仲裁，盡量使仲裁協議有效的態度，符合國際商事仲裁發展趨勢。但本案因被法院裁定約定仲裁機構規則不等同于約定仲裁機構，故本案對該規定的適用存在著一定的障礙。

(4) “仲裁機構約定不明(約定仲裁規則是否等同于約定仲裁機構)”問題

根據仲裁法第十六條第二款及第十八條的規定，如仲裁協議沒有約定仲裁委員會或約定不明，且當事人達不成補充協議的，仲裁協議將被認定為無效。在上述案件中，當事人僅約定了適用ICC仲裁規則，并未明確約定以ICC作為仲裁機構。但是，約定仲裁規則能否等同于約定相應的仲裁機構？根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋》第四條規定，“仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外。”依據這一規定，在當事人未達成補充協議的情形下，需要參照仲裁規則之規定。

ICC的1998年仲裁規則并沒有明確規定“選擇仲裁規則等于選擇仲裁機構”原則。后ICC于2012年仲裁規則中明確規定了該原則，其中第六條第二款規定“當事人同意按照仲裁規則進行仲裁，即接受由仲裁院對該仲裁實施管理。”故因適用不同版本的ICC規則，仲裁協議有效與否將有不同的裁定結果。在本案中，當事人于2007年簽訂仲裁協議，中興汽車于2011年向石家莊中院申請確認仲裁協議效力，當時ICC適用的均為1998仲裁規則。故石家莊中院裁定僅約定仲裁機構規則不等于約定了仲裁機構，該案屬“未約定仲裁機構”之情形，當事人未就仲裁機構達成補充協議，仲裁協議被認定為無效。

約定仲裁規則不一定等同于約定仲裁機構，如何裁判需取決于仲裁規則是否確立了“選擇仲裁規則等于選擇仲裁機構”原則。目前，我國主要仲裁機構，包括中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)、北京仲裁委員會(BAC)、上海國際經濟貿易仲裁委員會(SHIAC)、深圳國際仲裁院(SCIA)等，均已在現行仲裁規則中明確這一原則。在目前仲裁機構規則及司法實踐不斷發展的大背景下，“未約定仲裁機構或仲裁機構約定不明”導致仲裁協議無效的情形將進大幅減少，甚至在不遠的將來各仲裁機構規則將掃清這一障礙。

五、結語

正如上海一中院在蒲蘭克斯案的判決中所述，“顯然，當時我國的仲裁立法并不全面，且與國際商事仲裁存在著脫節。然立法與司法應系相輔相成關系……被申請人的相關辯稱意見過于局限于強調我國仲裁立法存在的不足，而忽視了相關司法解釋的法律效力及我國司法在順應國際商事仲裁發展趨勢、彌補仲裁立法不足方面所取得的進步。”由此可見我國司法機關不斷探索、不斷進取，在司法實踐中提高我國仲裁法律體系的適應能力。隨著我國法律實踐進一步肯定境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議效力，判定所作出仲裁裁決為涉外仲裁裁決，及配合相關法律法規掃清實踐中約定不明的障礙，我國的涉外仲裁的司法實踐呈現良好的發展態勢。

各仲裁機構也不斷發展以緊跟國際商事仲裁的趨勢，我國仲裁相關法律體系與仲裁機構規則相得益彰。2015年4月20日，國務院發布《進一步深化中國(上海)自由貿易試驗區改革開放方案》，明確要求上海加快打造面向全球的亞太仲裁中心，其中第11條指出：進一步對接國際商事爭議解決規則，優化自貿試驗區仲裁規則，支持國際知名商事爭議解決機構入駐，提高商事糾紛仲裁國際化程度。截至目前已有4家全球知名的國際仲裁機構已在上海自貿區設立了代表處，包括國際商會仲裁院、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心以及韓國商事仲裁院。

2017年1月9日，最高人民法院發布了《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》，其中第九條突破了我國仲裁法及其他法律之前確立的“無涉外因素爭議不能提交境外仲裁”以及“不承認臨時仲裁”的原則，以上海自貿試驗區內注冊的企業為試點，對現有法律規定作出重大突破，具有非常重要的積極意義。相信在各方的不斷努力及相互配合下，我國商事仲裁將逐漸步入正軌并進一步與國際商事仲裁接軌。