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鄧金剛

摘要：海事訴前保全包括海事訴前扣船和訴前扣押其他財產，因為船舶的流動性特點，是海事司法經常出現的案件，但實踐中針對法院的處理程序，準許條件以及反擔保數額的認定仍然存在不少困惑和爭議。不揣淺陋，筆者結合案例進行探討。

一、案例情況

（一）涉及處理程序及應否準許案例

申請人：甲公司

被申請人：乙某、丙公司

申請人甲公司以與乙簽訂船舶買賣合同，且已支付定金等部分款項，而乙卻未履行合同，反而將船舶賣給丙公司，并已將船舶產權過戶至丙公司名下，為防船舶再次被過戶為由，擬申請凍結丙公司名下的涉案船舶。

法院經初步審查認為，申請人要求凍結的船舶已不在乙某名下，而在合同之外第三人名下，因此甲公司的訴前保全申請不符合法律規定，因申請人只是初步的咨詢，故電話告知審查結論。

申請人不同意法院的審查結論，要求出具裁定書，后因申請人未提供書面的申請材料，法院未出具裁定書給申請人。該案實際涉及訴前保全申請處理程序和準許條件的認定。

（二）反擔保數額認定案例

申請人：福州A飼料公司

被申請人：B海運公司

申請人A飼料公司以進口大豆發生貨損須由承運人承擔賠償責任為由，要求扣押B海運公司所屬的承運船舶C輪，責令B海運公司提供3800萬元的擔保。法院經初步審查，要求A飼料公司提供足夠擔保，才能準許申請。后因申請人未提供充分的反擔保，且同意了被申請人所提供的2000萬元擔保，故未實際扣船。該案實際涉及申請人需提供反擔保的數額認定問題。

二、涉及問題的分析

（一）關于海事訴前保全的處理程序

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（下稱海訴法）第十六條、第十七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（下稱海訴法解釋）第二十二條對海事訴前保全的程序進行了規范。

1、受理程序

是否受理的條件，應依照海訴法、海訴法解釋、民事訴訟法及其解釋的規定進行認定。如果申請人申請訴前保全的事項屬于本海事法院受理海事案件的范圍，且材料齊全，那么海事法院應予以受理；如果不符合本海事法院受理范圍的，告知其向其他法院（包括其他海事法院）進行申請。告知可以口頭告知，如當事人要求書面告知，則應予以書面告知，以保護當事人的合理訴求。

該受理程序中，會出現案例1中的爭議，即如果申請人對不受理有異議的，海事法院是否應當出具裁定書。筆者認為，海訴法及其司法解釋對于訴前保全的受理條件沒有特別的規定，因此應依照民訴法及其解釋的規定進行辦理，但民訴法及其解釋對于訴前保全案件的受理也沒有規定，因此宜綜合借鑒類似的法律規定進行辦理。

鑒于民訴法對于不屬于本院受理的，而屬于其他法院受理案件，程序上有告知義務，因此如果不屬于本海事法院受理范圍的，可以告知向其他法院進行申請，不需要裁定進行處理；對于屬于本院受理范圍，但不符合受理條件的，參照民訴法、海訴法的規定，則應裁定不予受理，只是申請人沒有上訴權，只能申請復議一次，因為駁回申請的裁定依照海訴法也只有復議權。如此，既能符合法律規定，又可以避免當事人無處行使訴權。

2、責令提供擔保

即在受理海事訴前保全申請后，責令申請人提供相應的擔保，如果申請人不提供，則裁定駁回申請。需要界定的是，如何判斷申請人不提供擔保。一般認為，在法院限期內未提供或者未足額提供的，視為未提供擔保；或者未限期情況下，在合理期間內未提供或者未足額提供的，視為未提供擔保，合理期間則一般以是否還具備采取訴前保全的條件以及受理后的一定期間作為判斷的依據。

3、收到有效反擔保后的處理程序

即海事法院接受申請后，應當在四十八小時內作出裁定。裁定采取海事請求保全措施的，應當立即執行；對不符合海事請求保全條件的，裁定駁回其申請。當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間不停止裁定的執行。

4、保全裁定實施后的處理程序

即利害關系人對海事請求保全提出異議，海事法院經審查，認為理由成立的，應當解除對其財產的保全；經認為理由不成立的，應當書面通知利害關系人。至于保全錯誤所產生的責任，則另行通過訴訟解決；如果涉及海事法院錯誤保全責任的，則提起國家賠償訴訟。

三、反擔保數額的認定

關于海事訴前保全擔保的提供，海訴法及其解釋沒有直接的規定，民訴法針對非海事的訴前保全是規定應當提供擔保，但在最高法院針對訴訟保全的司法解釋中，有例外規定，即特殊情況下法院可酌情認定不需提供擔保。海事訴前保全中，針對船員的合理工資訴求，人損賠償訴求，一般可不用提供擔保，但明顯超過合理請求數額的除外。

反擔保數額的認定方面，如果扣押船舶，反擔保的數額依據《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規定》第五條規定認定， 即海事請求人提供擔保的具體數額，應當相當于船舶扣押期間可能產生的各項維持費用與支出、因扣押造成的船期損失和被請求人為使船舶解除扣押而提供擔保所支出的費用。

如果并非實際扣押船舶，那么依照民訴法及其解釋以及最高院訴訟保全規定認定，即利害關系人申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。財產保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責令其追加相應的擔保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。

爭議的問題是各項維持費用與支出、因扣押造成的船期損失和被請求人為使船舶解除扣押而提供擔保所支出的費用如何進行認定，該三項費用是否已涵蓋了可能給被申請人造成的損失。

關于三項費用數額的認定。其一，維持費用與支出包括船舶在扣押期間必然發生的停泊費用、燃油費用、船員工資、伙食費、管理費用等，具體數額的認定可以參考大型船舶管理公司的報價或者市場公開信息，從高認定數額。做法上，可以要求申請人舉證，也可以自行依照市場情況酌定。

其二，因扣押造成的船期損失，很多人認為就是30日的運營期間可以獲得的凈收入，即參考市場上同類型船的租金情況從高認定數額。可以要求申請人舉證，也可以自行參考市場行情酌定，但在扣押船舶后，允許被申請人對此提出異議，如異議成立，申請人應補交反擔保金。

筆者對此有不同看法，即船期損失不應被認定為僅僅是30日的運營凈收入，還應當包括船舶因為被錯誤扣押，以致船期無法正常進行導致的違約賠償損失等，否則對被申請人不公。只是在實際操作時，需待被申請人提出異議并舉證后才能予以認定。

其三，被請求人為使船舶解除扣押而提供擔保所支出的費用。該類數額的認定比較困難，因為不同被請求人的經濟能力和籌資能力不同，因此提供的擔保所發生的費用可能不同，因此法院在被請求人提供證據證明其提供擔保的費用前，要準確認定幾乎不可能。為對等保護被請求人的而利益，可以參照考慮民間借貸的最高利率情況，按照請求人要求提供擔保數額的24%進行認定。這樣認定還可以促使申請人慎重考慮損失的情況，確定一個合理、審慎的要求被請求人提供擔保的數額。

司法實踐中，有的申請人僅以微小的一個月租金的代價，動輒要求被請求人提供巨額擔保，給被請求人造成不合理的被動狀況，易助長隨意申請扣船，不利于維護航運的正常秩序。如前述案例2的申請人，就表示此前其曾只提供100萬元人民幣的擔保，即可獲準扣押5萬載重噸以上的巨輪，并要求船東提供3000萬元的擔保。如果船東沒有能力提供此巨額擔保，可以想象，船東的損失何止一個月的租金損失100萬元。違約損失，商業信譽損失，訂立合同機會的喪失等，對船東都是嚴重的打擊。因此司法應平衡申請人與被請求人之間的利益，維護正常的公平的市場秩序。

故如案例2情形下，申請人提供的反擔保除了一個月的租金損失外，還應包括提供擔保的成本損失等，在被請求人提供證據證明還有違約損失的情況下，申請人還應補充提供擔保。此外，需要注意的是，航運市場低迷情況下，租金可能不足以抵消維持成本，因此此種情況下，應以維持成本來認定反擔保數額。

  關于三項費用是否已涵蓋了可能給被申請人造成的損失問題。可以肯定地說，在有些情況下，該三項費用是不足以涵蓋扣船可能給被申請人造成的損失，如前述的商業信譽損失，訂立合同機會的喪失等。但因船東可以通過保賠協會等途徑，盡快提供擔保；也因為如果再考慮其他損失情況，會加重扣船申請人的負擔，造成事實上的扣船不能，因此即使該三項費用不足以涵蓋扣船可能給被申請人造成的損失，法律也就限定這三種損失，其余在所不問了。

但從法理上說，如果被請求人有證據證明申請人故意錯誤申請扣押，意圖給被請求人造成巨額的各種損失，那么法律似乎可以突破這三項的范圍，來認定申請人應賠償被請求人的損失數額。

關于活扣船舶的反擔保數額問題。所謂活扣，即海事請求人申請對船舶采取限制處分或者抵押等保全措施的，海事法院可以依照民事訴訟法的有關規定，裁定準許并通知船舶登記機關協助執行。如果海事訴前保全的申請人申請此類保全，反擔保的數額如何確定，實踐中有的只是要求提供象征性的擔保，如5萬元或10萬元，理由是凍結船舶產權和抵押權辦理，不影響船舶的實際營運，不會給被請求人造成實際的損失。但隨意確定反擔保數額，不利于司法的規范化。因此如何予以規范是個課題。

依照《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規定》第一條的規定，此類保全依照民訴法的規定，即普通民事保全進行辦理。而依據《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》，訴前財產保全申請人應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院才可以酌情處理。實踐中，對于活扣船舶，海事法院基本認定屬于特殊情況，因此都自由裁量酌定一定的反擔保數額。問題是，如何酌定該反擔保的數額。

筆者認為，可以參考原告要求保全的財產數額、原告訴求債權成立的可能性、可能給被請求人造成的損失等綜合進行認定。船舶產權被凍結，可能給被請求人的融資、商業信譽、船舶買賣等造成影響，雖無直接的運營損失，但可能的間接損失的必然有的，因此可以在申請人要求保全財產數額的10%到30%范圍內，依據前述參考因素酌定一個反擔保的數額。如案例1，假設甲公司符合海事訴前保全的條件，那么其應提供擔保的數額宜認定為請求保全財產數額的30%。

四、是否應予準許的條件

依照海訴法及其解釋，民訴法及其解釋的相關規定，一般而言，申請人的海事訴前保全要得到海事法院的準許，須符合以下幾個條件：

（一）申請人的主體適格，即申請人提交證據證明其為法律認可存在的主體，并與被請求人之間存在可以申請訴前保全的法律關系。

（二）被請求人的主體適格，即申請人提交證據證明被請求人為法律認可存在的主體，并與申請人之間存在可能導致申請人申請訴前保全的法律關系。

（三）申請人提供證據證明存在情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的情形。

（四）申請人舉證證明請求法院保全的財產屬于被請求人所有，或者屬于依照法律規定可以保全的涉案財產。后一種情形，依照海訴法 第二十三條的規定，包括：

1、船舶的光船承租人對海事請求負有責任，并且在實施扣押時是該船的光船承租人或者所有人；

2、具有船舶抵押權或者同樣性質的權利的海事請求；

3、有關船舶所有權或者占有的海事請求；

4、具有船舶優先權的海事請求。

案例1中，申請人甲要求凍結與其不存在船舶買賣合同關系的第三人丙公司名下的船舶，明顯不符合前述的條件。因為甲申請凍結的船舶盡管是甲乙船舶買賣合同的約定標的，但在甲申請凍結時已屬于丙公司所有；而甲對該船舶又不具有可以提出船舶所有權或者占有權主張的物權，依此無權申請凍結已在第三人丙公司名下的船舶。

即使甲懷疑乙丙串通轉移船舶所有權，但在甲乙船舶買賣合同未履行完畢的情況下，乙將其名下船舶一船二賣轉移給他人，甲依法也只能想乙主張違約的損失賠償，而無權向其他船舶買賣合同的買方主張權利。甲在此境況下，只能先向乙主張違約損失，之后再以丙未支付船舶購買款為由，代位乙向丙主張債權；或者以乙丙惡意串通損害債權人利益為由，主張撤銷乙丙之間的船舶買賣合同。而且，在船舶已轉移至丙名下情況下，申請人也無證據證明船舶所有權仍會被轉移，即難以證明情況緊急的情形存在。

（五）申請人提供法院認可的反擔保或依法屬于不需要提供反擔保的情形。

后言

海事訴前保全因其緊急性、可能造成損失精確判斷的困然性，提出訴前保全基礎法律關系是否成立的不確定性，法律規定無法明確細化導致的自由裁量性，反應在司法實踐，呈現出不同的做法。筆者只是就其中的一小部分進行些微的探討，更多的領域，還待同業們協力鉆研。