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李海

一、引言

前些時(shí)，在“海商法研究中心”公眾號上看到了一篇題為“海難救助合同約定固定費(fèi)率的法律適用”的推送文章（以下簡稱“推文”）。推文署名的作者為“余曉漢”，副標(biāo)題為“基于‘加百利’輪海難救助糾紛案評述《1989年國際救助公約》的理解與適用問題”（鏈接：余曉漢：海難救助合同約定固定費(fèi)率的法律適用）。推文對筆者曾經(jīng)發(fā)表的2篇有關(guān)“加百利”輪救助案的文章（文章1：李海：關(guān)于“加百利”輪救助案若干問題的思考；文章2：李海：關(guān)于“加百利”輪救助案涉及的國際私法問題 | 海商法資訊）進(jìn)行了“評述”或“回應(yīng)”，這促使筆者對該案所涉及的問題進(jìn)行再思考。

由于推文很長，大約有2萬多字。要對文中的問題一一進(jìn)行討論，2萬字肯定是不夠的。為了避免文章過于繁冗，筆者將對推文中的各種問題分別撰文進(jìn)行討論。本文作為“關(guān)于‘加百利’輪救助案若干問題的再思考”系列文章的第一篇，并以“與余曉漢先生商榷之一”作為副標(biāo)題，在此僅就推文摘要中的三句話所涉及的主要問題進(jìn)行討論。謬誤與疏漏之處，敬祈批評指正。

二、“《1989年國際救助公約》應(yīng)當(dāng)整體上適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助”？

推文的摘要一共有三句話，第一句話的內(nèi)容為：“根據(jù)《維也納條約法公約》善意解釋公約的規(guī)則解釋，《1989年國際救助公約》應(yīng)當(dāng)整體上適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助。”對于這段文字，有三個(gè)問題值得說明或討論，第一、《維也納條約法公約》規(guī)定的條約解釋規(guī)則到底是什么？第二、所謂“整體上適用”到底是什么含義？第三、把“加百利”輪救助案中的海難救助描述為是所謂“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助”是否恰當(dāng)？對于這三個(gè)問題，以下分別加以說明與討論。

（一）關(guān)于《維也納條約法公約》規(guī)定的條約解釋規(guī)則

眾所周知，《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的規(guī)定包含在第31條至第33條中，而且這三條構(gòu)成了以“條約之遵守、適用及解釋”為標(biāo)題的第三編之第三節(jié)的全部內(nèi)容，而該第三節(jié)的標(biāo)題即為“條約之解釋”，其中第31條是關(guān)于“解釋之通則”的規(guī)定、第32條是關(guān)于“解釋之補(bǔ)充材料”的規(guī)定、第33條是關(guān)于“以兩種以上文字認(rèn)證之條約之解釋”的規(guī)定。值得注意的是，第31條和第32條，“這兩條是條約法公約關(guān)于條約解釋規(guī)定的基石。”[1]而且，“第三十一條名為‘解釋之通則’(General rule of interpretation)。該單數(shù)名詞形式強(qiáng)調(diào)該條只包含規(guī)定在第一項(xiàng)中的一項(xiàng)規(guī)則。”[2]也就是說，第31條規(guī)定的“解釋之通則”，只有一條規(guī)則，并且包含在該條的第一項(xiàng)之中。

第31條第1項(xiàng)的內(nèi)容為：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”[3]可見，這一解釋規(guī)則不僅要求善意解釋條約，同時(shí)還要求依條約用語所具有之通常意義、按條約用語之上下文并參照條約之目的及宗旨進(jìn)行解釋。可以說，這是一項(xiàng)包含了四項(xiàng)要求或原則的規(guī)則。

第31條第2項(xiàng)則是對前述第一項(xiàng)述及的“上下文”作出的解釋性規(guī)定，具體內(nèi)容為：“就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：（甲）全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定；（乙）一個(gè)以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。”[4]再者，第31條第3項(xiàng)還進(jìn)一步規(guī)定，“應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：（甲）當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；（乙）嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例。（丙）適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。”可見，第31條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)是針對第1項(xiàng)中出現(xiàn)的“上下文”的內(nèi)容及范圍所作的解釋性規(guī)定。  

第31條第4項(xiàng)則是對“通常意義”的例外情況所作的特別規(guī)定，具體內(nèi)容為：“倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義。”[5]這意味著，如果當(dāng)事國對某一條約用語作出了定義，則該用語的含義就應(yīng)當(dāng)以該定義為準(zhǔn)。例如：《1989年國際救助公約》（以下簡稱《救助公約》）在第1條中把“支付款項(xiàng)”這一用語定義為：“系指按本公約規(guī)定應(yīng)付的任何報(bào)酬、酬金、或補(bǔ)償”。據(jù)此，對于《救助公約》中出現(xiàn)的“支付款項(xiàng)”這一用語就應(yīng)按該定義進(jìn)行理解與解釋，而不能按其通常意義進(jìn)行理解或解釋。

由上可見，《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的“解釋之通則”，只有一條規(guī)則，它不僅規(guī)定了所謂“善意”原則，與此同時(shí)還規(guī)定了所謂 “通常意義”原則 、“上下文”原則以及“目的和宗旨”原則。也就是說，“善意”只是該公約規(guī)定的條約“解釋之通則”中的一項(xiàng)原則或要求，而不是其全部原則或要求。顯然，若僅以此一項(xiàng)原則或要求解釋條約，則注定是片面的、是不符合《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的。進(jìn)而言之，把《維也納條約法公約》規(guī)定的含有四項(xiàng)原則或要求的條約解釋規(guī)則說成是或簡稱為所謂“善意解釋公約的規(guī)則”，則是不全面的、是值得商榷的。

（二）所謂“整體上適用”到底是什么含義？

這一問題關(guān)涉《救助公約》是否適用于“加百利”輪救助案以及如何適用的問題。對此，值得討論的問題主要有三。第一、《救助公約》的適用范圍；第二、《救助公約》的排除適用；第三、《救助公約》的強(qiáng)制適用。對于這三個(gè)問題，以下分別加以說明與討論。

1、關(guān)于《救助公約》的適用范圍

眾所周知，《救助公約》第2條的標(biāo)題為“ 適用范圍”，其具體內(nèi)容為：“本公約適用于在一締約國提起的有關(guān)公約所轄事項(xiàng)的訴訟或仲裁。”“加百利”輪救助案是在作為該公約締約國的中國之法院提起的訴訟程序，這是毫無疑問的。因此，只要該案當(dāng)事人爭訴的問題屬于《救助公約》的“所轄事項(xiàng)”，則就可以得出該案屬于《救助公約》適用范圍的結(jié)論。

由于《救助公約》的實(shí)質(zhì)性條款共有27條之多，幾乎涵蓋了海難救助的各個(gè)重要方面，它的所轄事項(xiàng)非常廣泛，包括：1.救助合同（第6條），2.合同的廢止與修改（第7條），3.救助人的義務(wù)以及所有人和船長的義務(wù)（第8條），4.提供救助的義務(wù)（第10條），5.支付報(bào)酬的條件（第12條），6.評定報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)（第13條），7.特別補(bǔ)償（第14條），8.人命救助（第16條），9.提供擔(dān)保的義務(wù)（第21條），9.訴訟時(shí)效（第23條），等等。可以說，只要當(dāng)事人爭訴的問題是因海難救助而引起，就很難說它不是《救助公約》的所轄事項(xiàng)，或得出它不屬于《救助公約》適用范圍的結(jié)論。

另一方面，值得注意的是，對于許多所轄事項(xiàng)，《救助公約》并沒有作出全面的規(guī)定，且大多數(shù)是僅對所轄事項(xiàng)的某個(gè)方面或部分問題進(jìn)行了規(guī)定。例如：關(guān)于救助合同，《救助公約》并沒有就救助合同的訂立、效力、履行、變更與轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)的終止、違反合同的責(zé)任等問題作出全面、細(xì)致的規(guī)定，而僅僅是對有關(guān)救助合同的個(gè)別問題作出了規(guī)定。具體而言，第6條僅就排除公約適用的合同條款的效力、船長代表船東以及船長和船東代表貨主的簽約權(quán)作出了規(guī)定，第7條僅對可以廢止或修改救助合同或其條款的幾種情況作出了規(guī)定。這意味著，盡管當(dāng)事人爭訴的問題是《救助公約》的所轄事項(xiàng)，屬于《救助公約》的適用范圍，但這并不意味著一定能在《救助公約》中找到針對有關(guān)爭訴問題的具體規(guī)定。當(dāng)發(fā)生這種情況時(shí)，就需根據(jù)法院地法沖突規(guī)范指引所確定的準(zhǔn)據(jù)法（即某國的國內(nèi)法）來處理有關(guān)的爭訴問題。

筆者注意到，推文似乎并不否認(rèn)“加百利”輪救助案爭訴的問題是《救助公約》的所轄事項(xiàng)，并進(jìn)而得出了所謂“整體上適用”的結(jié)論。筆者對于“加百利”輪救助案的爭訴問題是《救助公約》的所轄事項(xiàng)這一判斷并無異議，但對于所謂“整體上適用”的說法則感到困惑不解。因?yàn)椋诂F(xiàn)代漢語中，“整體”，“指整個(gè)集體或整個(gè)事物的全部（對各個(gè)成員或各個(gè)部分而言）”[6]。所謂“整體上適用”的字面含義只能是《救助公約》的全部條款或各個(gè)部分均適用于“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助”。這顯然是自相矛盾的。因?yàn)椋灰J(rèn)可“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率”，就意味著排除適用《救助公約》第13條第2款關(guān)于應(yīng)當(dāng)考慮10個(gè)因素確定救助報(bào)酬的規(guī)定；既然排除適用《救助公約》第13條第2款的規(guī)定，就不能說《救助公約》整體上適用，而只能說《救助公約》部分適用。再者，這一說法與推文摘要第三句話中的“該公約第13條第2款不適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助的情形”的論斷是相互矛盾的。而且這一說法與再審判決的觀點(diǎn)也是不一致的[7]。更重要的是，《救助公約》并不存在只允許“整體上適用”而不允許部分適用的規(guī)定。推文所說的“整體上適用”實(shí)在令人費(fèi)解，難以令人接受。

2、關(guān)于《救助公約》的排除適用

所謂《救助公約》的排除適用，主要是指當(dāng)事人通過合同約定排除適用《救助公約》的問題。如前所述，《救助公約》第6條第1款規(guī)定：“除合同另有明示或默示的規(guī)定外，本公約適用于任何救助作業(yè)。”[8]就該款規(guī)定而言，如果合同明示或默示約定不適用公約，則就可以排除公約對有關(guān)救助作業(yè)（包括因該作業(yè)而簽訂的合同）的適用。換言之，當(dāng)事人排除公約適用的合同約定是有效的。[9]由于該款本身沒有包含任何限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人根據(jù)該款規(guī)定可以排除適用的既可以是《救助公約》的全部條款，也可以是部分條款。例如：當(dāng)事人可以單獨(dú)排除第12條關(guān)于“無效果，無報(bào)酬”原則的規(guī)定；也可以在排除適用第12條規(guī)定時(shí)，同時(shí)排除第13條第1款關(guān)于救助報(bào)酬確定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定或公約其他條款的規(guī)定。這也正是學(xué)者們通常所說的，《救助公約》賦予提供與獲得救助作業(yè)服務(wù)的當(dāng)事方以充分的合同自由。

然而，另一方面，值得特別注意的是，《救助公約》第6條第3款還規(guī)定，“本條不影響第7條的適用，也不影響防止或減輕環(huán)境損害的義務(wù)。”[10]顯然，該第3款規(guī)定對前述第1款規(guī)定賦予當(dāng)事人的合同自由作出了明確而具體的限制。對于這個(gè)問題，本文將在下一段中作進(jìn)一步的討論。

3、關(guān)于《救助公約》的強(qiáng)制適用

所謂《救助公約》的強(qiáng)制適用，主要是指不允許當(dāng)事人通過合同約定排除適用《救助公約》條款或規(guī)定的問題。如前所述，一方面，《救助公約》第6條第1款賦予了當(dāng)事人通過合同約定排除公約適用的自由，但另一方面，《救助公約》第6條第3款又對這一自由作出了明確而具體的限制。

就第6條第3款規(guī)定的內(nèi)容而言，其規(guī)定不允許排除適用的公約條款主要有兩項(xiàng)，一是第7條關(guān)于合同及其條款廢止與修改的規(guī)定，二是關(guān)于“防止或減輕環(huán)境損害的義務(wù)”的規(guī)定，此項(xiàng)義務(wù)具體規(guī)定在第8條第1款和第2款（b）項(xiàng)之中。也就是說，對于第7條以及第8條第1款和第2款（b）項(xiàng)的規(guī)定，《救助公約》不允許當(dāng)事人通過合同約定排除其適用，屬于《救助公約》中的強(qiáng)制性規(guī)定[11]。總之，對于《救助公約》中的強(qiáng)制性規(guī)定，即使當(dāng)事人通過合同約定不適用或排除其適用，當(dāng)事人的這種約定也是無效的。對于這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是沒有任何疑問的。

值得進(jìn)一步說明的是，《救助公約》第7條的標(biāo)題為“合同的廢止和修改”，具體內(nèi)容為：“如有以下情況，可以廢止或修改合同或其任何條款：（a）在脅迫或危險(xiǎn)情況影響下簽訂的合同，且其條款不公平；或（b）合同項(xiàng)下的支付款項(xiàng)同實(shí)際提供的服務(wù)大不相稱，過高或過低。”對于該條規(guī)定的內(nèi)容，以下三點(diǎn)值得強(qiáng)調(diào)：

第一、要求被廢止或修改的可以是整個(gè)合同，也可以是合同的某一或某些條款；

第二、對于可以廢止或修改合同或其條款的第一種情況，需要同時(shí)具備的條件有兩個(gè)，一是合同系在脅迫或危險(xiǎn)情況影響下所簽訂，二是合同條款不公平。雖然在“脅迫”下簽約的情況并不多見，但在“危險(xiǎn)情況影響下”簽訂救助合同的情況則是非常普遍的，因?yàn)樵诤炗喚戎贤瑫r(shí)，需要得到救助的船舶和/或財(cái)產(chǎn)一定是處在危險(xiǎn)之中的。可見，幾乎所有救助合同都會(huì)滿足這一條件。盡管，僅僅滿足這一個(gè)條件是不夠的。但是，由于第二個(gè)條件，即合同“條款不公平”，又是一個(gè)極易引起爭議且判斷標(biāo)準(zhǔn)并不十分明確的問題。實(shí)踐中，常常需要根據(jù)個(gè)案的具體情況加以判斷，而且裁判機(jī)關(guān)具有極大的自由裁量權(quán)。可以說，從當(dāng)事人的角度來說，這是一條非常容易被援引的法律規(guī)定。

第三、對于可以廢止或修改合同或其條款的第二種情況，需要考量的因素也是兩個(gè)，一是“合同項(xiàng)下的支付款項(xiàng)”，二是“實(shí)際提供的服務(wù)”。對于“合同項(xiàng)下的支付款項(xiàng)”，如果當(dāng)事人在合同中約定了具體數(shù)額或計(jì)算方法（如：按小時(shí)或按天的固定費(fèi)率或具體的百分比或某種計(jì)算公式，等等），則通常是不難確定的；但對于“實(shí)際提供的服務(wù)”，如何用金錢來評估或計(jì)算其數(shù)額，則常常是非專業(yè)人士難以完成的事情。相應(yīng)地，要判斷前述兩者是否“相稱”或是否存在“過高”或“過低”的情況，顯然也是一個(gè)容易引起爭議且判斷標(biāo)準(zhǔn)并不十分明確的問題。實(shí)踐中，常常也需要根據(jù)個(gè)案的具體情況加以判斷，并且裁判機(jī)關(guān)也具有極大的自由裁量權(quán)。盡管，在“高”和“低”之前還有一個(gè)“過”字，但此項(xiàng)規(guī)定仍不失為是一個(gè)非常容易被當(dāng)事人援引的法律規(guī)定。

由上可見，《救助公約》第7條不僅屬強(qiáng)制性規(guī)范，而且還是那種非常容易被當(dāng)事人援引的法律規(guī)定。任何一方當(dāng)事人都可以非常容易地主張合同“條款不公平”或“合同項(xiàng)下的支付款項(xiàng)”與“實(shí)際提供的服務(wù)”不相稱，被救助人往往會(huì)認(rèn)為“過高”，而救助人往往會(huì)認(rèn)為“過低”，進(jìn)而要求裁判機(jī)關(guān)酌情確定。顯然，這使公約規(guī)定的“合同自由”受到了極大的挑戰(zhàn)，而且還會(huì)導(dǎo)致救助合同約定的支付款項(xiàng)始終處在待定或不確定的狀態(tài)。然而，必須承認(rèn)，這卻正是《救助公約》必須堅(jiān)持的原則或所要追求的結(jié)果，因?yàn)橹挥羞@樣才能確保救助作業(yè)的及時(shí)開展，而不會(huì)因當(dāng)事人簽訂不可廢除或修改的合同而延誤了救助作業(yè)的及時(shí)開展；另一方面，也只有這樣才能確保《救助公約》倡導(dǎo)的鼓勵(lì)救助的原則得以落到實(shí)處，而不會(huì)因當(dāng)事人簽訂了不可廢止或修改的合同而導(dǎo)致救助人最終無法得到合理救助報(bào)酬的情況發(fā)生。再者，也只有這樣才能確保公平原則能夠得以堅(jiān)持，而不會(huì)因遇險(xiǎn)船舶或財(cái)產(chǎn)處在危險(xiǎn)之中導(dǎo)致被救助人被迫作出違反其真實(shí)愿望的意思表示后又在法律上無法獲得任何救濟(jì)手段。

關(guān)于《救助公約》的強(qiáng)制適用問題，還有兩點(diǎn)值得強(qiáng)調(diào)：第一、在《救助公約》中還存在著一些具有公法性質(zhì)的條文，例如：第9條關(guān)于沿海國的權(quán)利、第10條關(guān)于提供救助的義務(wù)、第11條關(guān)于合作，等等。這些規(guī)定也都屬當(dāng)事人不能通過合同約定排除適用的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，這些公法性質(zhì)的條文并不直接調(diào)整救助雙方當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二、就“加百利”輪救助案而言，即使認(rèn)定涉案合同存在明示或默示排除公約適用的內(nèi)容，《救助公約》第7條的規(guī)定也不能因此而被排除適用，因?yàn)樽鳛楸痪戎说脑摪副桓嬖鞔_地抗辯稱：“原告主張的拖輪費(fèi)率、救助費(fèi)明顯高于其實(shí)際提供的服務(wù)”[12]。因此，即使法院查明在本案中不存在“合同條款不公平”或“過高”的情況，不采信被告的抗辯意見，這也不能說是不適用第7條規(guī)定的結(jié)果，恰恰相反，這正是適用第7條規(guī)定的結(jié)果。事實(shí)上，在該案一審中，原告主張的救助報(bào)酬是720多萬元，后被一審法院調(diào)整為大約660萬元，而且二審及再審法院對這一調(diào)整均未作任何改動(dòng)，只是一審法院沒有適用《救助公約》第7條的規(guī)定，而是錯(cuò)誤地適用了《海商法》第176條的規(guī)定[13]。

總之，關(guān)于《救助公約》的適用問題，需要厘清的問題主要有三，一是公約的適用范圍，二是公約的排除適用，三是公約的強(qiáng)制適用。而且該公約并不存在必須“整體上適用”的規(guī)定。推文在摘要中一方面主張《救助公約》應(yīng)當(dāng)整體上適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助，另一方面又認(rèn)為《救助公約》第13條第2款不適用于這種救助，這顯然是自相矛盾的。

（三）把“加百利”輪救助案中的海難救助描述為是所謂“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助”是否恰當(dāng)？

就再審判決對“加百利”輪救助案當(dāng)事人所簽訂的救助合同的描述而言[14]，該合同主要具有以下三項(xiàng)內(nèi)容或主要特征：第一、不采用“無效果，無報(bào)酬”原則，并且明確約定無論救助是否成功，均應(yīng)支付報(bào)酬；第二、對救助報(bào)酬的計(jì)算方法作出了明確的約定，即以救助船的單位馬力小時(shí)以及人工投入等固定的費(fèi)率或費(fèi)用為計(jì)算依據(jù)，而與獲救財(cái)產(chǎn)的價(jià)值無關(guān)[15]；第三、明確約定救助人對拖淺作業(yè)中發(fā)生的任何意外事故無需負(fù)責(zé)。可見，就該案當(dāng)事人合同的上述約定而言，該案救助也具有上述三個(gè)主要特征。顯然，若把該案救助描述為是所謂“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助”，則僅僅反映或突顯了該救助的一個(gè)特征。然而，就法律適用而言，值得特別強(qiáng)調(diào)的是，前述第一個(gè)特征關(guān)涉的是改變《救助公約》第12條有關(guān)“無效果，無報(bào)酬”原則的規(guī)定；而第二個(gè)特征關(guān)涉的是改變《救助公約》第13條第1款關(guān)于應(yīng)當(dāng)考慮該款所列的10個(gè)因素來確定救助報(bào)酬的規(guī)定；而第三個(gè)特征則關(guān)涉的是改變《救助公約》第8條第1款關(guān)于救助人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的規(guī)定。另一方面，值得強(qiáng)調(diào)的是，前述三個(gè)特征相互之間是完全獨(dú)立互不依賴的。也就是說，在當(dāng)事人約定按固定費(fèi)率計(jì)算救助報(bào)酬時(shí)，此時(shí)當(dāng)事人也可以同時(shí)選擇不排除“無效果，無報(bào)酬”原則。顯然，“按固定費(fèi)率計(jì)算救助報(bào)酬”與“無效果，無報(bào)酬”，并不是必須同時(shí)采用或同時(shí)不采用的。可見，從法律適用的角度來說，把具有上述三個(gè)特征（或前兩個(gè)特征）的救助描述為或歸類為或定名為所謂“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的救助”，既不全面，也不科學(xué)。更何況，不論是“約定固定費(fèi)率”，或是“約定固定百分比”（如：約定以獲救財(cái)產(chǎn)價(jià)值的20%作為救助報(bào)酬），或是“約定固定數(shù)額”（如：約定100萬美金作為救助報(bào)酬），從法律適用的角度來說，都屬于同一類，即都屬于擬改變《救助公約》第13條第1款關(guān)于應(yīng)當(dāng)考慮該款列舉的10個(gè)因素來確定救助報(bào)酬的規(guī)定，而與是否采用“無效果，無報(bào)酬”原則并無任何必然聯(lián)系。

總之，盡管筆者并不認(rèn)同將具有前述三個(gè)特征（或前兩個(gè)特征）的救助（或救助合同）描述為或歸類為或定名為所謂“雇傭救助”（或“雇傭救助合同”），但筆者也不認(rèn)同將這種救助（或救助合同）片面地描述為或歸類為或定名為所謂“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助（或救助合同）”。推文提出的應(yīng)將這種救助（合同）描述為“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助（合同）”的主張既不全面、也不科學(xué)、難以令人接受，顯然是值得商榷的。

三、“對海商法有關(guān)法條應(yīng)當(dāng)盡可能作出與公約一致的解釋”？

推文摘要的第二句話的內(nèi)容為：“鑒于《中華人民共和國海商法》第九章海難救助是我國充分吸收借鑒《1989年國際救助公約》作出的規(guī)定，對海商法有關(guān)法條應(yīng)當(dāng)盡可能作出與公約一致的解釋。”對于這段文字，首先值得澄清的是，不論《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）的有關(guān)條文應(yīng)當(dāng)如何解釋，這與《救助公約》應(yīng)當(dāng)如何解釋以及是否適用于“加百利”輪救助案是沒有任何關(guān)系的。退一萬步講，即使《海商法》的有關(guān)條文應(yīng)當(dāng)作出與公約一致的解釋，這也不會(huì)影響或改變到底應(yīng)該如何解釋《救助公約》以及《救助公約》是否適用于“加百利”輪救助案。可見，推文摘要的第一句話與第二句話之間并不存在任何邏輯上的聯(lián)系。

再者，對于這一主張的內(nèi)容，盡管筆者不否認(rèn)《海商法》第九章是借鑒或參照《救助公約》起草的，但筆者并不認(rèn)同推文提出的《海商法》有關(guān)條文應(yīng)當(dāng)盡可能作出與《救助公約》一致解釋的主張，具體理由如下：

（一）兩者存在著總體上的結(jié)構(gòu)性差異與具體規(guī)定上的實(shí)質(zhì)性不同

雖然《海商法》第九章是借鑒或參照《救助公約》起草的，但并不是“照單全收”，兩者存在著明顯的差異和不同，而且許多差異或不同并不僅僅是推文所說的“省略或者遺漏有關(guān)的限制詞”。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《救助公約》與《海商法》第九章的差異或不同，既有總體上的結(jié)構(gòu)性差異，也有具體規(guī)定上的實(shí)質(zhì)性不同。

1、總體上的結(jié)構(gòu)性差異

根據(jù)《救助公約》第6條的規(guī)定，除公約的強(qiáng)制性規(guī)定外，當(dāng)事人可以通過合同約定全部或部分排除公約條款的適用。可見，從總體上講，《救助公約》賦予當(dāng)事人廣泛的合同自由，而僅就個(gè)別問題作出了除外規(guī)定。也就是說，在《救助公約》下，當(dāng)事人在總體上享有合同自由，而僅在個(gè)別問題上不享有。

與《救助公約》正好相反，《海商法》及其第九章并不存在允許當(dāng)事人通過合同約定全部或部分排除第九章適用的規(guī)定。換言之，對于《海商法》第九章的適用與否，當(dāng)事人在總體上并不享有任何合同自由。另一方面，對于某個(gè)具體問題[16]，《海商法》第九章又存在允許當(dāng)事人可以通過合同另有約定的情況。例如：對于“無效果，無報(bào)酬”原則，《海商法》第179條允許當(dāng)事人的合同可以另有約定[17]，即該條規(guī)定允許當(dāng)事人通過合同約定，在救助沒有取得效果時(shí)，也有權(quán)獲得救助報(bào)酬，即不適用“無效果，無報(bào)酬”原則。也就是說，在《海商法》第九章下，當(dāng)事人在總體上不享有合同自由，但在個(gè)別問題上享有。

由上可見，《救助公約》與《海商法》第九章在合同自由問題上表現(xiàn)出來的差異，完全是一種總體上的結(jié)構(gòu)性差異。

2、具體規(guī)定上的實(shí)質(zhì)性不同

《救助公約》與《海商法》第九章在具體規(guī)定上存在的實(shí)質(zhì)性不同是多方面的。限于篇幅，以下僅舉兩例加以說明。

（1）關(guān)于確定救助報(bào)酬應(yīng)當(dāng)考量的10個(gè)因素

《救助公約》第13條第1款對于確定救助報(bào)酬應(yīng)當(dāng)考慮的10個(gè)因素進(jìn)行了規(guī)定，但這一規(guī)定不屬于公約的強(qiáng)制性規(guī)定，亦即當(dāng)事人可以通過合同約定排除其適用，而且有關(guān)的約定既可以是明示的，也可以是默示的。因此，當(dāng)事人約定按固定費(fèi)率計(jì)算救助報(bào)酬的合同條款就有機(jī)會(huì)被解釋為是默示地排除了公約第13條第1款適用的合同約定。

而《海商法》第九章則不同，盡管第180條第1款對確定救助報(bào)酬應(yīng)當(dāng)考慮的10個(gè)因素作出了與《救助公約》第13條第1款相同的規(guī)定，但由于《海商法》第180條中并不存在類似第179條中有關(guān)允許當(dāng)事人合同另有約定的除外規(guī)定，因此第180條的規(guī)定并不允許當(dāng)事人的合同另有約定。也就是說，《海商法》第180條屬于強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人通過合同約定予以改變。這意味著，當(dāng)事人通過合同約定按固定費(fèi)率計(jì)算救助報(bào)酬的合同條款不可能產(chǎn)生或具有改變第180條規(guī)定的效力或可能性。

（2）關(guān)于救助報(bào)酬的支付或承擔(dān)及其主體的問題

眾所周知，《救助公約》第13條第2款分為三個(gè)部分，其第一部分寫到：“根據(jù)第1款確定的報(bào)酬應(yīng)由所有的船舶和其他財(cái)產(chǎn)利益方按其獲救船舶和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值比例進(jìn)行支付”，據(jù)此，對于根據(jù)該條第1款確定的救助報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)由獲救的船舶和其他財(cái)產(chǎn)的利益方按各自的獲救價(jià)值比例支付。這里有兩個(gè)關(guān)鍵詞值得強(qiáng)調(diào)，一是“支付”（payment），二是“利益方”（interests），也就是支付的主體。

第13條第2款第二部分寫到：“但是締約國可在其國內(nèi)法中做出規(guī)定，報(bào)酬須由這些利益方中的一方先行支付，該利益方有權(quán)向其他利益方按其分?jǐn)偙壤M(jìn)行追償。”顯然這是一項(xiàng)針對締約國的授權(quán)性規(guī)定，而且并不直接調(diào)整救助當(dāng)事人之間的關(guān)系，故不再贅述。

第13條第2款第三部分的內(nèi)容為：“本條中的任何規(guī)定均不影響抗辯權(quán)。”顯然，這一規(guī)定的含義是非常清楚的，任何進(jìn)一步的解釋似乎都是多余的，故也不再贅述。

推文認(rèn)為，“對于海商法第183條應(yīng)當(dāng)作出與公約第13條第2款一致的解釋”。然而，《海商法》第183條的內(nèi)容為：“救助報(bào)酬的金額，應(yīng)當(dāng)由獲救的船舶和其他財(cái)產(chǎn)的各所有人，按照船舶和其他各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)各自的獲救價(jià)值占全部獲救價(jià)值的比例承擔(dān)。”且不去強(qiáng)調(diào)《海商法》第183條并不具有《救助公約》第13條第2款后兩部分的內(nèi)容，但須指出的是，該條屬強(qiáng)制性規(guī)范且沒有對“救助報(bào)酬”作出任何限定性修飾，而且該條沒有使用“支付”這一用語，而是使用了“承擔(dān)”二字，再者，該條也沒有使用“利益方”這一概念，而是使用了“所有人”這一措辭。常識告訴我們，“支付”須以“承擔(dān)”為前提，換言之，要進(jìn)行或完成支付，就需要確定支付的具體數(shù)額，也就是需要首先明確支付的義務(wù)主體所需承擔(dān)或分?jǐn)偟木戎鷪?bào)酬的數(shù)額。相對于《救助公約》第13條第2款的規(guī)定而言，《海商法》第183條更像是調(diào)整獲救船舶及其他財(cái)產(chǎn)所有人之間（內(nèi)部）關(guān)系的規(guī)范。再者，“利益方”較之“所有人”是一個(gè)更大的概念，一般來說“利益方”包括但不限于“所有人”，例如：船舶保險(xiǎn)人或抵押權(quán)人，雖不是所有人，但也是船舶的利益方之一。

由上可見，《救助公約》第13條第2款（第一部分）與《海商法》第183條之間所存在的不同之處，主要包括以下三個(gè)方面：第一、前者規(guī)定的是救助報(bào)酬的支付問題，而后者規(guī)定的是救助報(bào)酬的承擔(dān)（或分?jǐn)偅﹩栴}；第二、前者規(guī)定的支付義務(wù)的主體，是獲救船舶的利益方以及其他財(cái)產(chǎn)的利益方；而后者規(guī)定的承擔(dān)（或分?jǐn)偅┚戎鷪?bào)酬的主體，是獲救船舶的所有人以及其他財(cái)產(chǎn)所有人；第三，前者是一項(xiàng)調(diào)整救助人與獲救船舶以及其他財(cái)產(chǎn)利益方之間關(guān)系的規(guī)定，而后者則是一項(xiàng)調(diào)整獲救船舶所有人與其他財(cái)產(chǎn)所有人（內(nèi)部）之間關(guān)系的規(guī)定。顯然，兩者存在的上述不同之處均屬實(shí)質(zhì)性不同。

由上可見，對于是否強(qiáng)制適用確定救助報(bào)酬的法定標(biāo)準(zhǔn)以及救助報(bào)酬的支付或承擔(dān)等具體問題，《救助公約》與《海商法》第九章存在著實(shí)質(zhì)性不同。這些不同，有的是因總體上的結(jié)構(gòu)性差異所導(dǎo)致，有的則是由于使用了不同用語或措辭而導(dǎo)致。但無論如何，兩者之間存在著具體規(guī)定上的實(shí)質(zhì)性不同，似乎是無法否認(rèn)的客觀現(xiàn)實(shí)。

（二）兩者所須遵循的解釋規(guī)則不同

正如推文所說的那樣，“對于同一法律文本或者條文，不同解釋方法可能會(huì)得出不同結(jié)論”。且不去深究《救助公約》與《海商法》規(guī)定同一問題或事項(xiàng)的許多條文或措辭并不完全一樣，即使假定兩者是一樣的，但也無法否認(rèn)兩者所須遵循的解釋規(guī)則是完全不同的，而且兩者所處的“上下文”或“法律體系”以及可以使用的“解釋之補(bǔ)充材料”也是截然不同的，因此作出不同的解釋是完全可能的、十分正常的、非常合理的，也是可以理解和接受的。

1、關(guān)于《救助公約》的解釋規(guī)則

由于《救助公約》屬于國際條約的范疇，而中國又于1997年批準(zhǔn)加入了《維也納條約法公約》，因此對于《救助公約》的解釋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《維也納條約法公約》所規(guī)定的解釋規(guī)則進(jìn)行，這是不應(yīng)有任何疑問的。

如前所述，《維也納條約法公約》第31條對條約“解釋之通則”作出了明確的規(guī)定，所確立的解釋規(guī)則包含著4項(xiàng)要求或原則，除“善意”、“通常意義”、“目的與宗旨”外，還明確要求應(yīng)按條約用語之上下文進(jìn)行解釋。而且對于“上下文”的含義，該條還作出了進(jìn)一步的具體規(guī)定[18]。毋庸諱言，這些解釋《救助公約》條文時(shí)所需考慮的上下文，均不可能成為解釋《海商法》條文時(shí)所需考慮的上下文。

再者，《維也納條約法公約》第32條對“解釋之補(bǔ)充材料”也作出了明確的規(guī)定，其具體內(nèi)容為：“為證實(shí)由適用第三十一條所得之意義起見，或遇依第三十一條作解釋而：（甲）意義仍屬不明或難解；或 （乙）所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)。”[19]可見，該條規(guī)定的核心內(nèi)容有兩項(xiàng)，一是明確了在什么情況下（或?yàn)楹畏N目的）得使用所謂的“補(bǔ)充資料”，二是明確了所謂“補(bǔ)充資料”包括“條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況”的內(nèi)容。對此，同樣無法否認(rèn)的是，這些在解釋《救助公約》條文時(shí)可以使用的“補(bǔ)充材料”，均不可能成為解釋《海商法》條文時(shí)也可以使用的“補(bǔ)充材料”。

2、關(guān)于解釋《海商法》應(yīng)遵循的規(guī)則

作為國內(nèi)法的《海商法》到底應(yīng)當(dāng)適用怎樣的解釋規(guī)則，對此似乎在《海商法》或其他法律中尚找不到任何明確的規(guī)定。就學(xué)者的觀點(diǎn)而言，學(xué)者們對于解釋法律所應(yīng)遵循的原則或使用的方法也存在不同的論述。有學(xué)者認(rèn)為，法律解釋的一般原則包括：兼顧法律的穩(wěn)定性與情勢性原則、聯(lián)系立法歷史背景與司法現(xiàn)實(shí)條件原則、結(jié)合立法意圖與司法目的原則[20]；法律解釋的方法分為兩大類，一曰文理解釋，二曰論理解釋。文理解釋包括文字解釋、語法解釋、邏輯解釋，所以它又被稱為語義解釋或文義解釋。它是指按照法律條文用語的字義、文義及語言的通常使用方法和邏輯規(guī)則所作的解釋[21]。論理解釋是指斟酌法律理由，依一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推理論證來確定和闡明法律本義的解釋方法。其中的“法律理由”與“一定的標(biāo)準(zhǔn)”均具有特定的含義[22]。也有學(xué)者認(rèn)為，“對于法律解釋的方法，民法法系與普通法系的國家的概括和表述是不同的。雖然如此，法律解釋的方法大體上都包括文義、歷史、體系、目的等幾種方法。”[23]值得特別注意的是，其中“體系解釋”，“是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。”[24]不言而喻，在解釋《海商法》條文時(shí)，只能將其置于中國法律的體系中去理解與解釋。

由上可見，解釋《救助公約》所需遵循的規(guī)則是比較明確的，而解釋《海商法》所需遵循的規(guī)則是相對模糊的。就解釋方法而言，即使是采用相同或相近的解釋方法，例如：“上下文解釋”或“體系解釋”，由于各自的“上下文”或“法律體系”不同，對于同樣的條文也未必一定能夠得出完全相同的解釋結(jié)果，這是非常自然且完全可能的事情。

（三）并不存在把兩者有關(guān)條文作盡可能一致解釋的必要性

眾所周知，作為國際公約的《救助公約》與作為國內(nèi)法的《海商法》，兩者的適用路徑是完全不同的。對于涉外海難救助案件而言，《救助公約》無須法院地法沖突規(guī)范的指引就有可能得到適用，而《海商法》第九章非經(jīng)法院地法沖突規(guī)范的指引就不可能得到適用。詳言之，對于《救助公約》而言，只要滿足該公約第2條規(guī)定的適用范圍，無須法院地法沖突規(guī)范的指引，該公約就應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，即使是當(dāng)事人通過合同約定不適用該公約，該公約的強(qiáng)制性規(guī)定，包括第7條、第8條第1款和第2款（b）項(xiàng)等，仍須得到適用。而《海商法》第九章則不同，非經(jīng)法院地法沖突規(guī)范的指引就可能沒有機(jī)會(huì)得到適用，而且如若當(dāng)事人約定適用某外國法作為準(zhǔn)據(jù)法或在沒有約定時(shí)某外國具有最密切聯(lián)系時(shí)，則就有可能被排除適用。

由上可見，由于兩者的適用路徑不同，決定了兩者（對同一事項(xiàng)）不可能被同時(shí)適用。就本案而言，由于雙方爭訴的問題屬于《救助公約》的適用范圍，因此應(yīng)當(dāng)首先適用該公約的規(guī)定。例如：對于本案一方當(dāng)事人以合同約定的救助報(bào)酬與實(shí)際提供的服務(wù)不相稱為由提出的廢止或修改涉案合同的訴訟主張，法院就應(yīng)當(dāng)適用《救助公約》第7條的規(guī)定作出是否廢止或修改合同或其條款的裁判，而無須考慮《海商法》對此是如何規(guī)定的。另一方面，當(dāng)出現(xiàn)《救助公約》對當(dāng)事人爭訴的問題沒有規(guī)定時(shí)，法院就應(yīng)適用根據(jù)法院地法沖突規(guī)范指引確定的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行裁判。例如：對于“雙方并未就拖輪和潛水員的相關(guān)費(fèi)率達(dá)成合意”的爭訴問題[25]，由于在《救助公約》中找不到相應(yīng)的具體裁判依據(jù)，此時(shí)就應(yīng)根據(jù)《海商法》第175條的規(guī)定，在查明雙方是否就有關(guān)費(fèi)率達(dá)成了協(xié)議的事實(shí)基礎(chǔ)上（即雙方是否已就此協(xié)商一致的基礎(chǔ)上）作出裁判。可見，無論是哪種情況，（對同一事項(xiàng)）均不存在需要同時(shí)適用《救助公約》與《海商法》條文的情況；相應(yīng)地，即使是對于同一條文也沒有一定要作出相同解釋的必要性。

總之，由于《救助公約》與《海商法》第九章存在著總體上的結(jié)構(gòu)性差異與具體規(guī)定上的實(shí)質(zhì)性不同；加之，兩者所應(yīng)適用的解釋規(guī)則也不相同、兩者的“上下文”或“法律體系”有別、兩者可以使用的“解釋之補(bǔ)充資料”迥異；這意味著，即使是對于相同的條文也完全有可能作出具有不同法律意義的解釋或無法作出具有相同法律意義的解釋。更重要的是，在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，并不存在一定把兩者的有關(guān)法條作出盡可能一致解釋的必要性或客觀需要。可見，推文提出的“對海商法有關(guān)法條應(yīng)當(dāng)盡可能作出與公約一致的解釋”的主張，完全是一個(gè)偽命題。這一觀點(diǎn)不僅在理論上不成立，而且在實(shí)踐中也行不通。

四、“該公約第13條第2款不適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助的情形，該種救助下的報(bào)酬承擔(dān)問題應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)民事基本法律的有關(guān)規(guī)定”？

推文摘要的第三句也是最后一句話的內(nèi)容為:“該公約第13條第2款關(guān)于‘救助報(bào)酬應(yīng)由所有的船舶和其它財(cái)產(chǎn)利益方按其獲救船舶和其它財(cái)產(chǎn)的價(jià)值比例進(jìn)行支付’的規(guī)定明確限定該救助報(bào)酬為‘按照第1款確定的報(bào)酬’（即依照該公約第13條第1款所列10項(xiàng)因素確定的救助報(bào)酬），故該公約第13條第2款不適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助的情形,該種救助下的報(bào)酬承擔(dān)問題應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)民事基本法律的有關(guān)規(guī)定。”

對于這段文字，有必要首先指出的是，其結(jié)論性意見似乎包括：《救助公約》第13條第2款不適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助的情形。顯然，這與推文摘要第一句話的核心觀點(diǎn)（即“《1989年國際救助公約》應(yīng)當(dāng)整體上適用于當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助”）似乎是相互矛盾的。另一方面，不論《救助公約》第13條第2款是否適用或該如何解釋，這與推文摘要的第二句話的核心觀點(diǎn) （即“海商法的有關(guān)條文應(yīng)當(dāng)盡可能作出與公約一致的解釋”）并不存在任何邏輯上的聯(lián)系。可見，推文摘要的三句話，不僅相互之間在邏輯上并不存在任何必然聯(lián)系，而且似乎還是自相矛盾的。

其次，對于上述這段文字的內(nèi)容，值得討論的問題包括，《救助公約》第13條第2款規(guī)定的性質(zhì)與含義，如其不適用于所謂“當(dāng)事人約定采用固定費(fèi)率的海難救助”的情形，那么對于這種海難救助的報(bào)酬支付問題到底應(yīng)當(dāng)適用什么法律規(guī)定？也就是說，推文摘要第三句話給出的結(jié)論性意見，即“應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)民事基本法律的有關(guān)規(guī)定”，是否正確？

（一）《救助公約》第13條第2款的性質(zhì)及含義

眾所周知，《救助公約》第13條的標(biāo)題為“ 評定報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)”（Criteria for Fixing the Reward），該條一共有三款，其中第1款就確定救助報(bào)酬應(yīng)當(dāng)考慮的10個(gè)因素作出了規(guī)定；第3款對救助報(bào)酬的最高金額作了一個(gè)限制性規(guī)定[26]，即以船舶及其他財(cái)產(chǎn)的獲救價(jià)值為限；而第2款的內(nèi)容則主要包括三個(gè)部分[27]（詳見本文，三、（一）2.（2）部分的內(nèi)容）。

從總體上講，第13條第2款第一部分是關(guān)于（根據(jù)第1款規(guī)定的10個(gè)因素確定的）救助報(bào)酬的支付(包括支付主體以及各主體的支付比例）的規(guī)定，而不是關(guān)于救助報(bào)酬的評定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；盡管此款規(guī)定有點(diǎn)兒“文不對題”，但以下幾點(diǎn)還是清晰可見、十分明確的：

第一、此項(xiàng)規(guī)定不屬《救助公約》中的強(qiáng)制性規(guī)定，即不屬于該公約第6條第3款規(guī)定的不允許當(dāng)事人通過合同約定排除適用的公約條款。換言之，當(dāng)事人完全可以通過合同約定明示或默示地排除其適用。例如：救助人完全可以通過簽訂合同與被救助人（如遇險(xiǎn)船舶的所有人或船舶保險(xiǎn)人或抵押權(quán)人）約定，（所有或全部）救助報(bào)酬均由被救助人（即與救助人簽訂救助合同的某利益方）支付給救助人。應(yīng)當(dāng)說，一旦救助作業(yè)的當(dāng)事人簽訂了這樣的合同，就可以得出這樣的結(jié)論，即當(dāng)事人已經(jīng)通過合同作出了不同于或不適用第13條第2款規(guī)定的約定，從而可以排除該款規(guī)定的適用。值得注意的是，“加百利”輪救助案就屬這種情況；

第二、這是一項(xiàng)關(guān)于救助報(bào)酬支付（payment）的規(guī)定。具體而言，它不僅規(guī)定救助報(bào)酬的支付主體為獲救船舶及其他財(cái)產(chǎn)的利益方（interests），而且還明確規(guī)定了各利益方的支付比例或責(zé)任范圍，即各利益方應(yīng)按各自的獲救價(jià)值按比例分別承擔(dān)支付救助報(bào)酬的義務(wù)（彼此之間無須承擔(dān)連帶責(zé)任）。需要在此強(qiáng)調(diào)的是，該規(guī)定并不是公約中的強(qiáng)制性規(guī)定，亦即當(dāng)事人完全可以通過合同約定予以排除或變更；

第三、這是一項(xiàng)調(diào)整救助方與獲救船舶及其他財(cái)產(chǎn)的利益方之間關(guān)系的規(guī)范。換言之，（在當(dāng)事人沒有作出排除其適用的約定的情況下）救助人可以依據(jù)此項(xiàng)規(guī)定向獲救船舶及其他財(cái)產(chǎn)的利益方主張支付救助報(bào)酬的權(quán)利。例如：在無合同救助的情況下，或在當(dāng)事人簽訂了救助合同而且遇險(xiǎn)船舶及其他財(cái)產(chǎn)的所有利益方均向救助人承諾支付救助報(bào)酬但沒有約定各利益方應(yīng)支付金額的情況下，救助人就可以根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定要求各利益方按其獲救價(jià)值比例支付救助報(bào)酬。顯然，“加百利”輪救助案并不屬于此類情況；

第四、該項(xiàng)規(guī)定明確地把“救助報(bào)酬”限定為是根據(jù)第1款規(guī)定的10個(gè)因素確定的救助報(bào)酬。換言之，如果不是根據(jù)第13條第1款規(guī)定的10個(gè)因素確定的救助報(bào)酬，就不能適用此項(xiàng)關(guān)于救助報(bào)酬支付的規(guī)定。毫無疑問，對于按當(dāng)事人約定的固定費(fèi)率計(jì)算或確定的救助報(bào)酬，當(dāng)然不能適用此項(xiàng)規(guī)定。

值得說明的是，就“加百利”輪救助案而言，作為被告的獲救船舶所有人無權(quán)引用《救助公約》第13條第2款的規(guī)定并主張其應(yīng)僅承擔(dān)船舶獲救價(jià)值部分的救助報(bào)酬的原因，并不是涉案救助合同約定了按固定費(fèi)率確定救助報(bào)酬（進(jìn)而導(dǎo)致按合同約定確定的救助報(bào)酬不是按照《救助公約》第13條第1款規(guī)定的10個(gè)因素確定的救助報(bào)酬）。真正的原因是，由于遇險(xiǎn)船舶的所有人（獨(dú)自）已與救助人簽訂了救助船舶與貨物的救助合同并承諾支付該合同項(xiàng)下的全部救助報(bào)酬，而這一事實(shí)足以充分證明當(dāng)事人已經(jīng)通過合同約定排除了《救助公約》第13條第2款第一部分規(guī)定的適用。因此作為簽約的遇險(xiǎn)船舶的所有人必須按合同約定支付合同項(xiàng)下的全額救助報(bào)酬。另一方面，此時(shí)救助人也無權(quán)向救助合同的非當(dāng)事人（如：貨主）主張救助報(bào)酬。

（二）“應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)民事基本法律的有關(guān)規(guī)定”？

推文主張，《救助公約》第13條第2款不能適用于約定固定費(fèi)率的海難救助，該種救助下的報(bào)酬承擔(dān)問題應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)民事基本法律的有關(guān)規(guī)定。對此，筆者實(shí)在無法認(rèn)同，理由如下：

1.從國際私法的角度來說，對于涉外海難救助案件，“只有在國際公約被依法排除適用或國際公約沒有規(guī)定時(shí)，才可根據(jù)法律適用法或沖突規(guī)范的指引適用某國國內(nèi)法；在本案中是中國法。在適用國內(nèi)法時(shí)，如果存在特別法，就應(yīng)優(yōu)先適用特別法的規(guī)定；只有在特別法沒有規(guī)定時(shí)，才應(yīng)適用一般法的規(guī)定。最后，在中國法與中國加入的國際公約均沒有規(guī)定時(shí)，則可以適用國際慣例[28]。這是審理涉外案件法律適用的正確路徑。”[29]顯然，在《救助公約》第13條第2款被排除適用而需要適用作為準(zhǔn)據(jù)法的中國國內(nèi)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用包括《海商法》在內(nèi)的特別法的規(guī)定，只有在特別法沒有規(guī)定時(shí)，才能適用一般法的規(guī)定。而推文主張，在排除了《救助公約》的適用后，直接適用“國內(nèi)民事基本法律”，而不是包括《海商法》在內(nèi)的特別法，這顯然是不正確的，是值得商榷的。

2.如前所述，《救助公約》第13條第2款（第一部分）的規(guī)定，說到底，是關(guān)于救助報(bào)酬的支付的規(guī)定（包括支付主體以及多個(gè)主體的支付比例的規(guī)定）。如果說在排除適用公約第13條第2款規(guī)定之后，在公約中找不到其他可適用的規(guī)定，則就應(yīng)該轉(zhuǎn)入中國國內(nèi)法的適用，但此時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。對于救助作業(yè)完成之后應(yīng)當(dāng)由誰向救助人支付救助報(bào)酬的問題，盡管在《海商法》中并不存在直接的規(guī)定，但是《海商法》第188條第1款規(guī)定：“被救助方在救助作業(yè)結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)救助方的要求，對救助款項(xiàng)提供滿意的擔(dān)保。”可見，在救助作業(yè)結(jié)束之后，有義務(wù)按救助方的要求就救助報(bào)酬提供擔(dān)保的人是被救助方，而不是“獲救船舶和其他財(cái)產(chǎn)的各所有人”，盡管《海商法》第183條規(guī)定：“救助報(bào)酬的金額，應(yīng)當(dāng)由獲救的船舶和其他財(cái)產(chǎn)的各所有人，按照船舶和其他各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)各自的獲救價(jià)值占全部獲救價(jià)值的比例承擔(dān)。”作為合理的推論，有義務(wù)按照救助方的要求支付救助報(bào)酬的人，也應(yīng)當(dāng)是被救助方。另一方面，對于如何界定“被救助方”的問題，根據(jù)《海商法》第175條第1款的規(guī)定，即“救助方與被救助方就海難救助達(dá)成協(xié)議，救助合同成立。”毫無疑問，“被救助方”是指與救助方訂立救助合同的人。在“加百利”輪救助案中，與救助方訂立救助合同的人僅為該輪船東，而不包括船上貨物的貨主。因此，根據(jù)《海商法》的有關(guān)規(guī)定，救助報(bào)酬的支付主體應(yīng)是與救助方簽訂救助合同的被救助方（即該輪船東），當(dāng)被救助方只有一人時(shí)，則不存在按比例分擔(dān)的問題，其應(yīng)依照救助合同的約定向救助方支付合同項(xiàng)下的全部救助報(bào)酬。

3.關(guān)于推文摘要述及的“國內(nèi)民事基本法律”的具體內(nèi)容

筆者注意到，對于摘要中所說的“國內(nèi)民事基本法律”，推文在“二、關(guān)于法律適用問題的解析”項(xiàng)下的“（五）關(guān)于《1989年國際救助公約》與海商法的適用程度”中，述及到關(guān)于直接代理與間接代理的法律規(guī)定，包括民法通則第63條、民法總則第126條和合同法第402條、第403條的規(guī)定。另一方面，推文在“（六）有關(guān)合同法等民法基本法的適用”中又寫到：“民法通則或者民法總則關(guān)于代理的規(guī)定不能適用，因?yàn)樵摲ㄒ?guī)定的代理屬于以被代理人名義行事的直接代理；合同法第402條和第403條規(guī)定的間接代理制度只能參照適用”。接著，經(jīng)過一番前后矛盾、自說自話式討論之后，推文得出的結(jié)論似乎是：“救助人有權(quán)選擇向與之訂立救助合同的船舶所有人主張全部救助報(bào)酬。”對此，以下幾點(diǎn)值得澄清：

第一、從法理上講，《合同法》第402條，“是對受托人以自己的名義和第三人訂立合同，第三人知道代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人與第三人的規(guī)定。”[30]而第403條，“是對委托人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)的規(guī)定。”[31]顯然，《合同法》這兩條均不是關(guān)于合同項(xiàng)下款項(xiàng)支付問題的規(guī)定，與《救助公約》第13條第2款（第一部分）關(guān)于救助報(bào)酬的支付問題的規(guī)定所要規(guī)范的并不是同一或同類事項(xiàng)。也就是說，《合同法》第402條與第403條的規(guī)定并不是關(guān)于救助報(bào)酬或合同款項(xiàng)支付這一事項(xiàng)的一般法律規(guī)定或普通法律規(guī)定。因此，把《合同法》第402條與第403條的規(guī)定當(dāng)作《救助公約》第13條第2款第一部分規(guī)定的一般法律規(guī)定或普通法律規(guī)定而加以適用，顯然是錯(cuò)誤的，是令人啼笑皆非的。

第二、《合同法》第402條與第403條是《合同法》以“委托合同”為標(biāo)題的第二十一章項(xiàng)下的規(guī)定，而在航運(yùn)實(shí)踐中，船長與船舶所有人通常只存在勞動(dòng)合同關(guān)系，而不存在委托合同關(guān)系；另一方面，船長與船上貨物的所有人不存在任何合同關(guān)系。可見，在航運(yùn)實(shí)踐中，根本就不存在基于委托合同船東與貨主作為委托人，而船長作為受托人與作為第三人的救助人簽訂救助合同的情況，亦即根本就不存在適用《合同法》第402條與第403條的現(xiàn)實(shí)條件或必要前提。

第三、就“加百利”輪救助案的實(shí)際情況而言，涉案的救助合同是遇險(xiǎn)船舶的所有人通過其在上海的代表處與救助人簽訂的，而不是通過船長與救助人簽訂的。因此，在該案中，并不存在船長代表船東和/或貨主與救助人簽訂救助合同的事實(shí)。因此，在該案中根本就沒有適用或“參照適用”《合同法》第402條與第403條的事實(shí)基礎(chǔ)或前提條件。

第四、就推文得出的結(jié)論而言，則更是令人費(fèi)解。因?yàn)椋诰戎伺c遇險(xiǎn)船舶的所有人就遇險(xiǎn)的船舶與貨物簽訂了救助合同的情況下，救助人只能向合同的對方當(dāng)事人主張救助報(bào)酬，而無權(quán)選擇向非締約方主張救助報(bào)酬。并且，救助人向救助合同的對方當(dāng)事人主張救助報(bào)酬的權(quán)利，并不是源自于《合同法》第403條規(guī)定的選擇權(quán)，而是合同的相對性原則或合同的效力所決定的。可見，推文得出的“救助人有權(quán)選擇向與之訂立救助合同的船舶所有人主張全部救助報(bào)酬”的結(jié)論，是荒謬的，是經(jīng)不起推敲的。

五、結(jié)束語

本文僅就推文摘要中的三句話所涉及的主要問題進(jìn)行了討論，并得出了與推文完全不同的結(jié)論。

筆者真誠地希望，本文的討論，能對“加百利”輪救助案進(jìn)一步的深入討論提出一些新近的可供爭鳴的一家之言、對全面準(zhǔn)確地理解與適用《救助公約》提供一些具有說服力的補(bǔ)充參考意見、為海商法的司法實(shí)踐以及正在進(jìn)行的修法工作提供更多可資借鑒的理論支撐。但由于篇幅所限，這些初衷未必都能達(dá)成。筆者將會(huì)謹(jǐn)記：“革命尚未成功，同志仍需努力！”

*李海，法學(xué)博士，廣東海利律師事務(wù)所律師，一級律師，國際海事委員會(huì)榮譽(yù)會(huì)員，國際海事組織在冊專家顧問，國際律師協(xié)會(huì)會(huì)員（曾任海事與運(yùn)輸法委員會(huì)主席），中國海商法協(xié)會(huì)副會(huì)長，大連及上海海事大學(xué)兼職或客座教授。

[1]李浩培著：《條約法概論》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第351頁。

[2] [英]安托尼·奧斯特著/江國青譯：（當(dāng)代世界學(xué)術(shù)名著）《現(xiàn)代條約法與實(shí)踐》，中國人民大學(xué)出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203頁。

[3]中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm

[4]同上。

[5]同上。

[6]中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，1960年試印版，2016年9月第7版，2018年4月第561次印刷，第1670頁。

[7]注：再審判決認(rèn)為，涉案合同不是《救助公約》規(guī)定的“無效果無報(bào)酬”救助合同，因此《救助公約》第12條、第13條不適用于本案，見再審判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=cd22186f-d54c-481d-8c5b-09eabc783d44&KeyWord=%EF%BC%882014%EF%BC%89%E7%B2%A4%E9%AB%98%E6%B3%95%E6%B0%91%E5。

[8]中國人大網(wǎng) http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003083.htm

[9]值得說明的是，由于第六條的標(biāo)題為“救助合同”（Salvage contracts），因此上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)被理解為是關(guān)于救助合同的規(guī)定，具體而言，是關(guān)于救助合同排除《救助公約》適用的條款效力的規(guī)定。換言之，上述規(guī)定不是關(guān)于《救助公約》適用范圍的規(guī)定，盡管它可能會(huì)影響到公約對某一爭訴問題的具體范圍。

[10]中國人大網(wǎng) http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003083.htm

[11]實(shí)際上，《救助公約》中還有一些具有公法性質(zhì)的規(guī)定，這類規(guī)定也是不允許當(dāng)事人通過合同約定予以排除適用的強(qiáng)制性規(guī)定。

[12]參見該案一審判決書第4頁歸納的本案被告的答辯意見。

[13]《海商法》第176條與《救助公約》具有基本相同的內(nèi)容。

[14]再審判決寫到：“根據(jù)本案查明的事實(shí)，投資公司與南海救助局經(jīng)過充分磋商，明確約定無論救助是否成功，投資公司均應(yīng)支付報(bào)酬，且‘加百利’輪脫淺作業(yè)過程中如發(fā)生任何意外，南海救助局無需負(fù)責(zé)。依據(jù)該約定，南海救助局救助報(bào)酬的獲得與否和救助是否有實(shí)際效果并無直接聯(lián)系，而救助報(bào)酬的計(jì)算，是以救助船舶每馬力小時(shí)，以及人工投入等事先約定的固定費(fèi)率和費(fèi)用作為依據(jù)，與獲救財(cái)產(chǎn)的價(jià)值并無關(guān)聯(lián)。因此，本案所涉救助合同不屬于《救助公約》和《海商法》所規(guī)定的‘無效果無報(bào)酬’救助合同，而屬雇傭救助合同。”

[15]注：其實(shí)與《救助公約》第十三條列舉的確定救助報(bào)酬應(yīng)當(dāng)考慮的10個(gè)因素中其他9個(gè)因素也無關(guān)。

[16]實(shí)際上，《海商法》第179條中的“合同另有約定”的除外規(guī)定，是《海商法》第九章中唯一一條允許當(dāng)事人可以通過合同約定改變法律規(guī)定的條文。

[17]《海商法》第179條寫到：“救助方對遇險(xiǎn)的船舶和其他財(cái)產(chǎn)的救助，取得效果的，有權(quán)獲得救助報(bào)酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二條或者其他法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，無權(quán)獲得救助款項(xiàng)。”據(jù)此可以得出結(jié)論，如若當(dāng)事人通過合同約定，即使救助沒有效果也須支付救助報(bào)酬的話，則即使救助未取得效果，救助人也有權(quán)獲得救助報(bào)酬。換言之，當(dāng)事人可以通過合同約定，不適用“無效果，無報(bào)酬”原則。

[18]簡言之，《維也納條約法公約》規(guī)定的所謂“上下文”，除指連同弁言及附件在內(nèi)的約文外，還包括：締約國締結(jié)條約所訂的與條約有關(guān)的任何協(xié)定、締約國達(dá)成的與條約有關(guān)的任何文書、當(dāng)事國之間的有關(guān)協(xié)定、在各當(dāng)事國之間形成的有關(guān)慣例、有關(guān)的國際法規(guī)則。

[19]中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm

[20]張文顯主編，《法理學(xué)》，法律出版社出版，2007年1月第3版，2007年12月第3次印刷，第253頁。

[21]張文顯主編，《法理學(xué)》，法律出版社出版，2007年1月第3版，2007年12月第3次印刷，第254頁。

[22]“法律理由”，是指法律解釋者力求尋找的法律精神，理論解釋所要推理論證的就是法律的理由。“一定的標(biāo)準(zhǔn)”是指存在于法律條文之外又與法律條文相關(guān)聯(lián)的一切事實(shí)與觀念，它們起到法律解釋的參照標(biāo)準(zhǔn)和思維線索的作用，如法律整體、法律效力、立法史料、當(dāng)然公理、社會(huì)效果、法例比較。”見張文顯主編，《法理學(xué)》，法律出版社出版，2007年1月第3版，2007年12月第3次印刷，第254-255頁。

[23]沈宗靈主編，《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社出版，2003年6月第6版，2007年5月第10次印刷，第383頁。

[24]沈宗靈主編，《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社出版，2003年6月第6版，2007年5月第10次印刷，第385頁。

[25]請參見一審判決書對該案爭議的描述與概括。

[26]《救助公約》第13條第3款寫到：“⒊報(bào)酬金額不包括應(yīng)付的利息及可追償?shù)姆少M(fèi)用，不得超過獲救船舶和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。”

[27]該款的內(nèi)容為：“按照第1款確定的報(bào)酬應(yīng)由所有的船舶和其他財(cái)產(chǎn)利益方按其獲救船舶和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值比例進(jìn)行支付，但是締約國可在其國內(nèi)法中作出規(guī)定，報(bào)酬須由這些利益方中的一方先行支付，該利益方有權(quán)向其他利益方按其分?jǐn)偙壤M(jìn)行追償。本條中的任何規(guī)定均不影響抗辯權(quán)。”

[28]見《海商法》第一百六十八條第二款的規(guī)定。

[29]李海，關(guān)于“加百利”輪救助案若干問題的思考，《中國海商法研究》，2016年第3期，第29頁。

[30]胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社出版，1999年4月第1版，2006年3月第4次印刷，第573頁。

[31]胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社出版，1999年4月第1版，2006年3月第4次印刷，第575頁。