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李海

引言 

 前些時，在“海商法研究中心”公眾號上看到了一篇題為“海難救助合同約定固定費率的法律適用”的推送文章（以下簡稱“推文”）。推文署名的作者為“余曉漢”，副標題為“基于‘加百利’輪海難救助糾紛案評述《1989年國際救助公約》的理解與適用問題”。推文對筆者曾經發表的2篇有關“加百利”輪救助案的文章進行了“評述”或“回應”，這促使筆者對該案所涉及的問題進行再思考，進而對推文中的各種問題分別撰文進行討論，并以“關于‘加百利’輪救助案若干問題的再思考”為標題發表系列文章。

 前不久，筆者針對推文摘要中的三句話所存在的問題，發表了“關于‘加百利’輪救助案若干問題的再思考”系列文章的第一篇，并以“與余曉漢先生商榷之一”作為副標題（以下簡稱“商榷之一”）。本文作為該系列文章的第二篇，并以“與余曉漢先生商榷之二”為副標題，就推文的第二部分，即“二、關于法律適用問題的解析”所涉及的問題進行討論[1]，并針對推文這部分內容存在的主要謬誤之處提出問題，在回答這些問題的同時對推文的錯誤觀點或主張進行分析與批判。對于本文的謬誤與疏漏之處，敬祈批評指正。

 問題一：“海商法第九章海難救助是借鑒吸收《1989年國際救助公約》而來，兩者原則上應當作相同解釋”？

 推文在“二、關于法律適用問題的解析”標題下寫到：“‘加百利’輪海難救助糾紛案具有涉外因素，屬于我國加入的《1989年國際救助公約》的適用范圍，海商法第九章海難救助是借鑒吸收《1989年國際救助公約》而來，兩者原則上應當作相同解釋。”對于這個問題，筆者已在“商榷之一”中作了較為深入的討論。在此，僅就這段文字澄清以下兩點：

 第一、從形式邏輯的角度來說，即使“‘加百利’輪海難救助糾紛案具有涉外因素，屬于我國加入的《1989年國際救助公約》的適用范圍”與“海商法第九章海難救助是借鑒吸收《1989年國際救助公約》而來”，這二個前提都是真的，但這段文字的結論，即“兩者原則上應當作相同解釋”，也未必是真的，因為前述二個前提與后面的結論并不具有任何必然的聯系。也就是說，無論“加百利”輪救助案具有怎樣的性質以及是否適用《救助公約》，也不論《海商法》是否是借鑒吸收《救助公約》而來，這與《海商法》與《救助公約》是否應當作相同解釋這一結論，沒有任何必然的聯系。

 第二、對于前述結論的內容本身的真假問題，正如筆者在“商榷之一”中所指出的那樣，“由于《救助公約》與《海商法》第九章存在著總體上的結構性差異與具體規定上的實質性不同；加之，兩者所應適用的解釋規則也不相同、兩者的‘上下文’或‘法律體系’有別、兩者可以使用的‘解釋之補充資料’迥異；這意味著，即使是對于具有相同內容的條文也完全有可能作出具有不同法律意義的解釋或無法作出具有相同法律意義的解釋。更重要的是，在現實的司法實踐中，并不存在一定把兩者的有關法條作出盡可能一致解釋的必要性或客觀需要。可見，推文提出的‘對海商法有關法條應當盡可能作出與公約一致的解釋’的主張，完全是一個偽命題。這一觀點不僅在理論上不成立，而且在實踐中也行不通。”[2]

 最后，有必要在此澄清的是，筆者反對，“兩者原則上應當作相同解釋”的主張，但這并不意味著筆者主張或試圖要將兩者作出所謂“大相徑庭的解釋”。恰恰相反，筆者認為，對于《救助公約》與《海商法》第九章，應當分別根據它們各自本應適用或遵循的解釋規則進行解釋，而不應刻意地做任何它樣的解釋。在筆者看來，一切打著維護“法律價值目標”的幌子，對于不應與公約作出一致解釋的海商法條文刻意作出與公約有關條文一致解釋的作法，都是對法律赤裸裸的蔑視與踐踏。

 問題二：“國際條約優先適用的前提是條約與國內法有不同規定”？

 推文寫到：“鑒于國際條約優先適用的前提是條約與國內法有不同規定，......。”對于這一說法，筆者無法茍同，理由如下：

 第一、從理論上見，“一個合法締結的條約，在其有效期間內，當事國有依約善意履行的義務。這在國際法上稱為條約必須信守原則（pacta suntservanda）或條約神圣原則（sanctity of treaties, inviolability of treaties），是條約法上的一個最重要的基本原則。”[3]也就是說，國際公約的締約國應當適用公約的規定，這是締約國在國際公法上的一項義務，具體而言，是國際條約法上的義務。更重要的是，這一國際法義務的履行并不能以國際條約與締約國國內法存有不同規定為前提條件。

 第二、從具體法律依據來說，中國是《維也納條約法公約》的締約國，該公約第26條的標題為“條約必須遵守”，具體內容為：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”[4]此外，該公約第27條還進一步規定：“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。”[5]毫無疑問，根據《維也納條約法公約》的上述規定，中國作為《救助公約》的締約國，應當（首先）適用該公約的規定，而無須考慮中國的國內法是如何規定的或是否存有與《救助公約》不同的規定。進而言之，只要符合《救助公約》第2條規定的適用范圍，就應當適用該公約的有關規定，而且這一適用并不以《救助公約》與中國的國內法存有不同規定為前提條件。

 第三、從涉外民事案件法律適用的步驟或過程來看，中國國內（實體）法的適用須經沖突規范的指引才能實現。也就是說，要適用中國的國內（實體）法，需要首先適用沖突規則。然而，“如果某一案件的雙方當事人所屬國是某一國際公約的締約國，該國際條約對案件的爭議點又規定了具體規則，法院就應當直接適用國際條約的實體規范，不必考慮沖突規則。”[6]也就是說，如果存在可以適用的國際公約，就無須援引沖突法進而轉入中國國內法的適用。可見，從法律適用的步驟或過程來講，并不存在先比較國際公約與國內法是否存有不同規定然后再決定是否適用國際公約的步驟或程序。

 由上可見，推文的上述說法，不僅違反現行法律的規定，而且也與學理通說相悖，更不符合司法實踐中的法律適用步驟或程序，因此是完全不能成立的，是一個徹頭徹尾的偽命題。

 問題三：“該公約與海商法第九章應當在同一層面適用”？

 推文寫到：“鑒于國際條約優先適用的前提是條約與國內法有不同規定，在對海商法第九章與《1989年國際救助公約》應當作相同解釋的條件下，該公約與海商法第九章應當在同一層面適用”。值得說明的是，這段文字中的“該公約”是指《救助公約》，而這個問題三是針對這段文字中的結論部分提出的。關于“國際條約優先適用的前提是條約與國內法有不同規定”這一命題的真假，請參見本文問題二的討論；關于“對海商法第九章與《1989年國際救助公約》應當作相同解釋”這一條件的能否成立，請參見本文問題一的討論。且不去強調，基于兩個均不真的前提推導出來的結論一定不是真的，對于該結論的內容本身的真假問題，以下三點值得澄清：

 第一、《救助公約》與《海商法》的適用前提條件不同。《救助公約》的適用與否，取決于當事人爭訴的問題是否屬于《救助公約》的適用范圍；而《海商法》第九章能否適用，則首先取決于沖突規范的指引；就合同救助而言，取決于當事人是否約定適用中國法或在沒有約定時是否與中國具有最密切聯系。可見，《救助公約》與《海商法》第九章的適用前提條件是完全不同的。

 第二、《救助公約》與《海商法》適用的優先順位不同。在能夠適用《救助公約》解決當事人爭訴的問題時，則無需適用包括《海商法》在內的中國國內法的規定；只有在適用《救助公約》解決不了當事人爭訴的問題時，才能適用包括《海商法》在內的中國國內法的規定。可見，兩者在適用上存在著先后順序，且《救助公約》必須排在優先適用的位置上。

 第三、《救助公約》與《海商法》不存在被同時適用的可能性。由于兩者的適用前提條件不同；加之，兩者的適用存在先后順序，這決定了對于同一事項（或爭訴的具體問題）兩者不可能被同時適用；在《救助公約》有可適用的規定時，應適用公約的規定；在《救助公約》沒有規定或被排除適用時，才有可能適用《海商法》第九章的規定。因此，對于同一事項不可能出現既適用《救助公約》的規定同時又適用《海商法》第九章規定的情形。也正是由于這個原因，筆者曾在先前發表的論文明確指出，“再審判決多處將《救助公約》與《海商法》一起列出、同時引述，這顯然是不妥的。”[7]

 由上可見，對于同一事項，由于《救助公約》與《海商法》不可能被同時適用，因此兩者不是可以被劃入同一層級的法律。顯然，推文提出的“該公約與海商法第九章應當在同一層面適用”的主張是錯誤的，是值得商榷的。

 問題四：“對于公約和海商法沒有規定的事項，則應當適用合同法等民事基本法律”？

 推文寫到：“對于公約和海商法沒有規定的事項，則應當適用合同法等民事基本法律。”對于推文的這一主張或觀點，筆者無法認同，理由如下：

 第一、在這段文字中，有三個關鍵詞值得注意：一是“公約”，二是“海商法”，三是“合同法等民事基本法律”。由于“公約”與“海商法”不可能被同時適用，不是可以被劃入同一層級的法律（請參見本文問題三的討論）。另一方面，又由于“海商法”與“合同法等民事基本法律”均屬中國的國內法；相對于國際公約或外國法而言，“海商法”與“合同法等民事基本法律”屬于同一類法律，即中國國內法；但在對中國國內法作進一步劃分時，“海商法”屬特別法，而“合同法等民事基本法律”屬一般法，兩者在中國國內法中又屬于不同層級的法律，在適用上存有先后順序。

 第二、從國際私法的角度來說，“公約”與國內法具有不同的適用路徑與優先順序。在存有可以適用的國際公約的情況下，必須首先適用公約的規定，而且只有在公約沒有規定或被排除適用時才能轉入國內法的適用。而能否轉入中國國內法的適用，則取決于沖突規范的指引。也就是說，在“公約”與包括“海商法”和“合同法等民事基本法律”在內的中國國內法之間，隔著沖突規范；換言之，非經沖突規范的指引，不可能由國際公約轉入中國國內法的適用；另一方面，在同屬中國國內法的“海商法”與“合同法等民事基本法律”之間，又隔著所謂“特別法優先于一般法”的法律適用原則；也就是說，在轉入國內法適用后，需要優先適用特別法的規定，只有在特別法沒有規定時，才能適用一般法的規定。由上可見，在“公約”與“海商法”之間隔著沖突規范，而在“公約”與“合同法等民事基本法律”之間不僅隔著沖突規范，而且還隔著“特別法優先于一般法”的原則。因此，正確的說法是，應當首先適用公約的規定，在公約沒有規定或被排除適用時，則應適用海商法的規定；在海商法沒有規定時，才能適用民法的一般規定。

 總之，推文提出的“對于公約和海商法沒有規定的事項，則應當適用合同法等民事基本法律”的主張，不僅抹殺了國際公約與國內法的界限，同時也忽略了“海商法”與“合同法等民事基本法律”所存在的共性與個性，因此是值得商榷的。

 問題五：“該案的法律適用應當按照上述兩個層級逐步厘清有關法律適用問題”？

 推文寫到：“該案的法律適用應當按照上述兩個層級逐步厘清有關法律適用問題。”對此，需要說明的是，推文這里所說的“該案”，指的是“加百利”輪救助案。而“上述兩個層級”指的是把“公約和海商法”作為一個層級，把“合同法等民事基本法律”作為另一個層級。對于推文的這一說法，筆者無法認同，具體理由如下：

 第一、如前所述，由于“公約”與“海商法”不可能被同時適用，兩者不屬于同一層級的法律；再者，由于兩者之間隔著沖突規范，非經沖突規范的指引，不可能由國際公約轉入作為中國國內法的“海商法”的適用；因此，如果一定要分層級的話，“公約”與“海商法”在法律適用上應被劃入兩個不同的層級。

 第二、由于同屬中國國內法的“海商法”與“合同法等民事基本法律”兩者之間隔著“特別法優先于一般法”的原則。因此，如果一定要把“合同法等民事基本法律”作為有別于“海商法”的一個相對獨立的層級，那么把“公約”、“海商法”與“合同法等民事基本法律”分作三個層級才是比較客觀的或基本符合法律適用的實際步驟與情況的。

 第三、值得一提的是，推文的上述觀點與再審判決的有關內容似乎同出一轍[8]，盡管筆者并不清楚，到底是推文在為再審判決進行辯解，還是再審當初就是按照推文的上述觀點作出的判決，但不論是哪一種情況，都是值得商榷的。

 第四、值得特別強調是，在需要適用上一個層級的法律規定時，只能或必須適用規范同一事項的上一層級的法律規范，否則就會出現“張冠李戴”的錯誤。例如：推文以涉案救助報酬是根據當事人約定的固定費率確定的救助報酬為由，認定《救助公約》第13條第2款（第一部分）的規定不能適用于該案的救助報酬，進而把《合同法》規范委托合同關系的第402條或第403條當作規范救助報酬或合同款項支付問題的一般法或普通法法律規范加以適用，這顯然是牛頭不對馬嘴的，是完全錯誤的。

 由上可見，就“加百利”輪救助案而言，對于同一事項（或爭訴的具體問題）應當首先適用《救助公約》的規定；在《救助公約》沒有規定或被排除適用后，則應適用《海商法》的規定；在《海商法》沒有規定時，才能適用包括《合同法》在內的民事基本法律的規定；而且在適用上一層級的法律時，應當或必須適用規范同一事項的法律規定。

 問題六：“引用該公約的立法資料佐證自己的觀點”是必要的嗎？

 推文寫到：“《1989年國際救助公約》通過后，國際海事委員會（CMI）編寫出版專著《1989年國際救助公約準備工作材料》(The Travaux Preparatoires of the 1989 Salvage Convention），詳細披露該公約起草過程中討論和修改條文的各種觀點與理由，對于準確把握公約條文起草目的與具體內涵具有重要參考價值。但遺憾的是，筆者更未見有人引用該公約的立法資料佐證自己的觀點。”推文的這段文字涉及到《1989年國際救助公約準備工作材料》（以下簡稱“Travaux Préparatoires”或“TP”）在解釋《救助公約》中的地位與作用問題。進而言之，它還關涉對《維也納條約法公約》第32條規定的理解與適用的問題。對此，以下幾點值得澄清：

 第一、眾所周知，《維也納條約法公約》第32條的標題為：“解釋之補充資料”，其具體內容為：“為證實由適用第三十一條所得之意義起見，或遇依第三十一條作解釋而：（甲）意義仍屬不明或難解；或（乙）所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約之情況在內。”[9]

 第二、從第32條的約文來看，其核心內容有兩項，一是明確了得（may）使用或求助于（recoursemay be had to）所謂的“補充資料”的二種具體情況（即為了二個“起見”），二是明確了所謂“補充資料”包括“條約之準備工作及締約之情況”的內容。

 第三、就該條規定的二個“起見”而言，一是為了證實（confirm）適用第31條（即解釋之通則）所得之意義起見，二是當依據第31條所作解釋出現（1）意義不明或難解，或（2）所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定（determine）其意義起見。也就是說，如果不是為了這二個“起見”，則就不屬于得或可以使用或求助于“補充資料”的范圍。

 第四、值得特別注意的是，對于“補充資料”的使用或求助不是“必須”（shall）或“應當”（should）的，而僅僅是“得”（may），即“可以”。也就是說，是否使用或求助于“補充資料”不是一項（必須的）義務，而僅僅是一個可以采用也可以不采用的選項。

 第五、還需強調的是，“補充資料”既不屬于《維也納條約法公約》第31條第2款規定的“上下文”（context）所包括的內容，也不屬于第31條第3款規定的必須（shall）與“上下文”一起考慮的那些具有法律約束力的協定或慣例或規則，即所謂嗣后的協定（subsequent agreement）、嗣后的慣例（subsequent practice）或國際法的有關規則（relevant rules of international law）。這意味著，不能把“補充資料”與“上下文”或那些具有法律約束力的協定或慣例或規則等同對待或同等使用。

 第六、筆者不否認，前述TP屬于第32條規定的所謂“條約之準備工作及締約之情況”。但須在此強調的是，“補充性因素如條約的準備資料（travaux préparatoires）沒有包括在第三十一條之中，因為該條僅限于解釋條約的首要準則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對當事國假定意圖的一種新近考察。此外，條約的準備資料在性質上沒有其他要素那樣可靠，經常是不完全和容易引起誤導的。”[10]再者，“補充的解釋資料，不論其有時在闡明各當事國的合意在約文中的表示方面怎樣具有價值，不是權威性的解釋因素。特別是準備資料，或條約談判的記錄，在很多情況下是不完全的或容易引起誤解的，從而在決定其作為解釋資料的價值時應相當謹慎，并且第32條也只是在有限的范圍內采用為解釋資料，即只是作為證實由于適用第31條所得到的意義之用，或者按照第31條進行的解釋所得到的意義不明或顯然荒謬等時的補充解釋資料。”[11]可見，任何有意或無意夸大TP在條約解釋中的參考價值的主張或作法都是違反《維也納條約法公約》有關規定的，是難以令人接受的，是值得商榷的。

 第七、就第32條規定的第一個“起見”而言，如果無需證實（confirm）根據第31條規定的條約解釋規則所得出的意義，則就完全可以不使用TP；而就第二個“起見”而言，如果根據第31條規定的條約解釋規則得出的意義不僅明確而且易于理解、不僅不荒謬而且還合理，當然也就完全可以不使用TP去確定（determine）其意義。可見，TP的使用范圍是明確而有限的，且不是必須的。

 第八、筆者注意到，就“加百利”輪救助案而言，再審判決述及的《救助公約》的條文只有二條，即第12條和第13條；學者們討論該案時所引用的《救助公約》的條文也都是非常有限的，而且對所引用的有關條文的含義的解釋均是明確且易于理解的、不僅不荒謬而且都很合理，學者們并不認為出現了《維也納條約法公約》第32條規定的那二個“起見”所設定的情形，在這種沒有必要或無需使用或求助于TP的情況下，學者們沒有畫蛇添足或故弄玄虛地去“引用該公約的立法資料佐證自己的觀點”，是完全可以的，是沒有什么值得大驚小怪的，更沒有什么值得遺憾的。相反，令筆者感到遺憾的是，推文把學者們討論該案發表的一些不同觀點或意見說成是“偏見”[12]，恐怕未免有失公允、太過草率與武斷，畢竟并沒有哪位學者是為了偏袒某一方而參加該案的討論并發表自己的觀點與意見的。

 問題七：“中文文本是締約討論后期的翻譯文本”？

 推文寫到：“盡管《1989年國際救助公約》第34條明確規定該公約正本一份，用阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文寫成，各種文本具有同等效力，但是該公約締約過程中工作語言是英文，公約首先以英文寫成，中文文本是締約討論后期的翻譯文本，該中文譯本也沒有像英文文本那樣接受參與研討的各國代表團深入細致的字斟句酌，從實際情況看中文譯本尚有欠準確的地方，......。”對于推文的這段文字，以下幾點有必要予以澄清：

 第一、《救助公約》第34條的含義是非常清楚的，即該公約只有一個正本（establishedin a single original），用前述六種語文寫成，每一種語文的文本都具有同等的效力（being equally authentic）。英文“authentic”也有“作準的”意思，因此，也可以說，《救助公約》用不同語文寫成的六個文本均具有同等的作準效力，或均是作準文本，每一作準文本都不是其他作準文本的翻譯文本。顯然，把公約的“中文文本”說成是所謂的“翻譯文本”，不僅明顯與《救助公約》第34條的規定相悖，而且顯然是違反常識的。

 第二、對于推文中有關“工作語言”等內容的說辭，由于推文沒有提供出處，筆者無法知曉這些說法來自何方。且不去強調，《救助公約》是IMO在CMI的協助下制定出來的國際公約，IMO是聯合國的下屬機構，同聯合國一樣，其正式語文（officiallanguages）共有六種，包括阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文[13]，IMO的工作語言（working languages）有三種，包括英語、法語、西班牙語[14]；值得在此特別強調的是，無論如何都無法否認的一個客觀事實是，締約國共同簽署的那份唯一的公約正本中的中文文本是一個作準文本，即使它與阿文本、英文本、法文本、俄文本、西文本這些作準文本之間可能存在這樣或那樣不一致的地方或瑕疵，但這都不能成為否認其是一個作準文本的理由或依據。

 第三、對于國際公約不同語文的作準文本之間存在的差異應當如何處理的問題，《維也納條約法公約》第33條對此問題作出了明確的規定。該條的標題為：“以兩種以上文字認證之條約之解釋”，該條的具體內容為：“一、條約約文經以兩種以上文字認證作準者，除依條約之規定或當事國之協議遇意義分歧時應以某種約文為根據外，每種文字之約文應同一作準。二、以認證作準文字以外之他種文字作成之條約譯本，僅于條約有此規定或當事國有此協議時，始得視為作準約文。三、條約用語推定在各作準約文內意義相同。四、除依第一項應以某種約文為根據之情形外，倘比較作準約文后發現意義有差別而非適用第三十一條及第三十二條所能消除時，應采用顧及條約目的及宗旨之最能調和各約文之意義。”簡言之，第一、對于作準的不同語文寫成的公約文本均應一視同仁同一作準，除非當事國另有約定；第二、對于條約的譯本，非經當事國同意，不能作為作準文本使用；第三、應當推定條約用語在各作準約文中具有相同的含義；第四、除非當事國另有約定，當出現適用第31條及第32條仍無法消除作準文本之間的意義差別時，則應在考慮條約目的及宗旨的前提下采用最能調和各約文之意義。可見，當作為作準文本的中文本與英文本出現某種差別時，就以中文文本存在所謂“尚有欠準確的地方”為由，否認其作準效力是錯誤的，是明顯違反《維也納條約法公約》第33條所規定的條約解釋規則的，當然也是無法讓人接受的。

 問題八：“我們應當從事物的本源出發，直接采用‘約定固定費率的海難救助（合同）’，而不宜采用其它兩種概念”？

 推文寫到：“對于‘加百利’輪海難救助糾紛案而言，有關爭議所聚焦的事物是當事人約定固定費率的海難救助，......。”“筆者認為我們應當從事物的本源出發，直接采用‘約定固定費率的海難救助（合同）’，而不宜采用其它兩種概念。”值得說明的是，這是推文就“關于基本概念的運用”這一標題下的討論內容所作出的結論性意見。其中“其它兩種概念”分別是指：“‘無效果，有報酬’的救助與‘無效果，無報酬’的救助”，以及“承攬性質的救助（又稱普通救助）與雇傭性質的救助（簡稱雇傭救助）”。推文所說的“約定固定費率的海難救助”，則是與“按照法定因素確定救助報酬的海難救助”相對稱的概念。此外，推文還寫到：“在立法上。無論公約和國內法，均無上述三類概念或者術語，上述三類概念或者術語基本上濫觴并徘徊于理論歸納與實踐稱謂中，那么在法律適用上究竟應當選用何種概念來表述上述所指稱的對象？”針對這一發問，推文給出了前述結論性意見。簡言之，推文主張，“加百利”輪救助案中的救助及其合同應當被稱作或定名為所謂“約定固定費率的海難救助（合同）”，而不應使用“無效果，有報酬”的救助或“雇傭救助”的概念。對此，以下幾點值得說明：

 1.再審判決“根據本案查明的事實”，對于“加百利”輪救助案當事人使用的合同共歸納出了三個特征：一是明確約定無論救助是否成功，均應支付報酬；二是救助報酬以事先約定的固定費率和費用確定；三是救助人對脫淺作業中發生的任何意外不負責任。[15]并在此基礎上，再審判決進而寫到：“本案所涉救助合同不屬于《救助公約》和《海商法》所規定的‘無效果無報酬’救助合同，而是雇傭救助合同。”簡言之，再審判決將具有上述三個特征的救助合同定名為或簡稱為“雇傭救助合同”。對此，推文似乎提出了與再審判決不同的觀點，并認為應當“直接采用‘約定固定費率的海難救助（合同）’，而不宜采用其它兩種概念”。

 2.筆者注意到，推文主張應當直接采用“約定固定費率的海難救助（合同）”的理由主要有二個，一是“‘約定固定費率的海難救助（合同）’是本源性和（國際）普遍性表述”，二是“‘無效果，有報酬’的抽象概念并不能完整表達固定費率這層內涵。”對此，以下幾點值得澄清：

 第一、關于前述第一個理由，如果說“約定固定費率”是所謂的“本源性表述”，那么“無效果有報酬”又何嘗不是？因為在“加百利”輪救助案爭訴的合同中，當事人不僅明確約定按固定費率確定救助報酬，同時還明確約定不論救助是否成功均應支付報酬。顯然，如果一定要拿所謂“本源姓”說事兒的話，那么兩者并無任何區別。另一方面，為了支持所謂“（國際）普遍性表述”的論點，推文寫到：“考察《1989年國際救助公約》的締約過程，各國代表團討論該種救助時所使用稱謂是‘按日計酬（day to day remuneration）’‘日費率（daily rate）’‘日費率加補貼（daily rate plus the bonus）’等約定固定費率的救助（合同）”。對此，必須澄清的是，《救助公約》并沒有就所謂“該種救助”或“那種救助”作出各種不同的規定。事實上，《救助公約》只定義一種救助作業，那就是第1條（a）項定義的救助作業。可見，推文以各國代表團討論了“該種救助”來支持自己的觀點，似乎有點兒違反常理，況且筆者在前述TP中并沒有看到記載締約國曾討論過推文所說的“該種救助”的任何內容。另一方面，就筆者在實務中所見或所聞的數量有限的救助合同而言，一方面，許多救助合同并不約定救助報酬，即是所謂的“open form”（開式合同）；另一方面，在約定救助報酬的合同中，有的約定一個具體的數字（如：100萬美金），有的約定以獲救價值為基礎的一個百分比（如：以獲救價值的20%作為救助報酬），還有的則約定參與救助作業的船舶、設備及人員的小時費率或日費率。簡言之，在約定救助報酬的情況下，約定以固定費率為基礎確定救助報酬的方法并不是唯一的一種形式。就法律適用而言，完全沒有必要把這些含有不同約定的合同分別稱作“固定金額的救助（合同）”或“固定百分比的救助（合同）”或“固定費率的救助（合同）”，因為這些約定了救助報酬的合同都屬同一類，即均屬含有擬變更法定救助報酬確定因素約定的救助（合同）。至于這種約定是否有效或是否可以被廢止或修改，則完全取決于法律的規定，例如：《救助公約》第7條的規定或《海商法》第176條的規定。

 第二、關于前述第二個理由，如果說“無效果有報酬”（或“無效果無報酬”）并不能涵蓋“按固定費率確定救助報酬”這一層涵義的話，那么“約定固定費率的海難救助（合同）”這一概念也沒能涵蓋“無效果有報酬”（或“無效果無報酬”）這層意思。顯然，兩者是互不涵蓋、相互獨立的兩個不同的概念。因此，前述第二個理由也不能成為支持推文主張的直接采用“約定固定費率的海難救助（合同）”概念的有效理由或根據。

 由上可見，推文羅列的支持其主張的二個理由，均是蒼白無力的，難以令人信服或接受。

 3.筆者以為，在學術研究中，對海難救助或救助合同作出不同的分類并進行深入的研究，都是無可厚非的；對于某種分類下的合同名稱的選用問題，也是可以爭鳴的。但在立法上以及司法中是否有必要對海難救助及救助合同進行進一步的分類及定名，則是一個值得慎重對待的問題。就現已出現的國際公約以及中國現行法律的規定及其適用的現實需要而言，筆者認為，完全沒有必要對救助或救助合同作任何進一步的分類，[16]因為，不論是現已出現的國際公約或是中國的現行國內法（包括程序法、沖突法、實體法）均沒有對海難救助或救助合同作進一步的分類，在筆者看來，在立法和司法實踐中對救助作業或救助合同作出任何進一步的分類都是畫蛇添足、毫無必要的。再審判決將涉案救助合同定性為是所謂“雇傭救助合同”，進而排除了《救助公約》及《海商法》的適用，是完全錯誤的。筆者真誠地希望，正在進行的《海商法》修訂工作不要在此問題出現錯誤。

 問題九：“對《1989年國際救助公約》的善意解釋”？

 推文以“（三）對《1989年國際救助公約》的善意解釋”為標題并在該標題下寫到：“《維也納條約法公約》規定的善意解釋規則大致可分為文義解釋、體系解釋（上下文解釋）和立法目的解釋。現對《1989年國際救助公約》的適用性，依次按照上述解釋規則進行分析。”推文進而分別在“1.有關文義解釋”、“ 2.有關體系解釋”、“3.關于立法目的解釋”這三個小標題下對《救助公約》的一些條文進行了解釋或闡述；其中在“1.有關文義解釋”的小標題下主要解釋或述及了《救助公約》第1條（a）、第2條、第6條第1款、第13條第1款和第2款，在“ 2.有關體系解釋”的小標題下主要解釋或述及了《救助公約》第6條第1款、第12條第1款和第2款；而在“3.關于立法目的解釋”的小標題下重點解釋或述及了《救助公約》第6條第1款和第2款、第13條2款。在此，暫且不去討論推文就《救助公約》的前述條文所作的解釋是否正確（這些問題放在后面分別加以討論），僅對推文就《維也納條約法公約》所規定的條約解釋規則的理解與適用所存在的問題作出以下說明：

 第一、《維也納條約法公約》關于條約解釋的規定包含在第31條至第33條中。其中“第三十一條名為‘解釋之通則’(General ruleof interpretation)。該單數名詞形式強調該條只包含規定在第一項中的一項規則。”[17]而第31條第1項的內容為：“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”[18]著名國際法學者李浩培先生指出，“該條第1項開宗明義明文規定了解釋的三個原則，第一、按照善意進行解釋的原則，這個原則直接源自于‘條約必須遵守’的規則；第二、條約當事國應當被推定為具有其所使用的詞語的通常意義的意思，這是條約解釋的精髓；第三、詞語的通常意義不應抽象地予以決定，而應按照詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，......”。[19]可見，李浩培先生將第31條第1項規定的條約解釋規則概括為三項原則，即“善意解釋原則”、“通常意義解釋原則”、“上下文與目的和宗旨解釋原則”。由于詞語的“上下文”與條約的“目的和宗旨”不僅屬于不同的概念，而且還具有不同的具體內容。加之，國際知名條約法學者安托尼·奧斯特先生也強調，“我們必須考慮條約解釋中的三個主要因素--條約約文、它的上下文和條約的目的及宗旨----的每一個要素。”[20]因此，在筆者看來，將李浩培先生歸納的第三項原則進一步分為二項原則，即“上下文解釋原則”與“目的和宗旨解釋原則”，也是完全可以的，至少不能算是什么錯誤。總之，將《維也納條約法公約》第31條第1項所規定的條約解釋規則，說成是一項包含有四個要素（elements）或原則的條約解釋規則，與國際法基本理論或者主流觀點并不發生任何矛盾或沖突。相反，把它說成是或簡稱為所謂“善意解釋規則”則是片面的，是值得商榷的。

 第二、還需說明的是，“所謂善意解釋，無非是從誠實信用的立場進行解釋。”[21]再者，“解釋條約時人們自然是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項，特別是此嗣后的資料。”[22]再者，“在其釋義中，國際法委員會強調，適用該‘解釋通則’將是一個聯合的操作”（In its Commentary, the ILCemphasized that applying this 'general rule' would be a singlecombined operation）[23]。也就是說，在解釋某一公約條文或詞語時，必須同時兼顧或適用前述“四個要素”或“四項原則”，而不能把這一單一規則中的“四個要素”或“四項原則”割裂開來分別地或單獨地考慮或適用。僅此而言，推文采用的解釋《救助公約》的條文的下述方法是明顯違反《維也納條約法公約》第31條第1項規定的，即分別在“1.有關文義解釋”、“ 2.有關體系解釋”、“3.關于立法目的解釋”三個小標題下，對《救助公約》的不同條文分別進行所謂的“文義解釋”或“體系解釋”或“立法目的解釋”，并在此基礎上得出結論：“對公約進行文義解釋、體系解釋和立法目的解釋得出的結論是一致的，能夠互為印證。”

 第三、筆者注意到，推文在前述“1.有關文義解釋”的小標題下，在對《救助公約》第2條（適用范圍）的規定進行解釋時，并沒有闡述或討論該條規定所使用的詞語之文義或“通常意義”，而是通過引用該公約第1條(a)項和第6條第1款的規定來說明第2條的含義。也就是說，推文此處實際上采用了所謂“體系解釋方法”或借助了“上下文”的內容，這顯然已超出了小標題“有關文義解釋”的范疇，實有“掛羊頭賣狗肉”之嫌。另一方面，筆者還注意到，推文在三個小標題下所解釋或討論的《救助公約》的條文并不完全相同。例如，在“ 2.有關體系解釋”的小標題下，為了回答“支付救助報酬的條件，公約是否允許合同另有約定”的問題，推文重點討論了《救助公約》第12條的含義，但該條文在另外兩個小標題下均未被闡述或引用，給人留下的印象是對于《救助公約》第12條的解釋沒有考慮或適用所謂“文義解釋”與“立法目的解釋”的因素或原則。這顯然也是匪夷所思的事情，不知推文到底是如何得出“能夠互為印證”這一結論的。值得強調的是，“文義解釋”是解釋的起點或基礎，離開了對某一約文本身文義的理解與解釋，根本就無法進行或開展所謂的“體系解釋”或“立法目的解釋；也就是說，根本就不可能存在純粹的“體系解釋”或“立法目的解釋”。事實上，在所謂的“ 2.有關體系解釋”的小標題下，推文對前述第12條的文義還是進行了理解與解釋。這從另外一個角度說明，把《維也納條約法公約》第31條第1項規定的條約解釋規則所包含的“四個因素”或“四項原則”割裂開來分別地、單獨地考慮或適用一定是錯誤的，是行不通的，是無法讓人理解的事情。

 由上可見，推文不僅對《維也納條約法公約》第31條第1項規定的條約解釋規則的理解出現了偏差；而且，在具體適用該解釋規則對《救助公約》進行解釋時，也采用了錯誤的方法。

 問題十：“公約從整體上應當適用于當事人約定固定費率的海難救助（合同）”？

 推文在“1.有關文義解釋”的小標題下，分兩段分別討論了二個問題。“公約從整體上應當適用于當事人約定固定費率的海難救助（合同）”，是對第一段第一個問題討論所得出的結論性意見。對于推文的這部分內容及結論，以下幾點值得說明與討論：

 第一、推文在這一段的前半部大約使用了一半的篇幅來羅列《救助公約》主要章節的序號與標題以及部分條款的序號與標題，但卻沒有對這些標題的用語作出任何文義解釋或說明。這種羅列與其說是在進行文義解釋，倒不如說更像是在進行體系解釋。

 第二、對于《救助公約》第2條有關適用范圍的規定，推文只是引述了該條的內容，即“本公約適用于在一締約國提起的有關公約所轄事項的訴訟或仲裁。”對該條中的“公約所轄事項”等用語，推文并沒有從文義上作任何解釋，而是通過引用《救助公約》第1條（a）項與第6條第1款的內容來進行說明。實際上，第1條（a）項是關于“救助作業”的定義，該定義所能解決的問題僅僅是何種“行為”或“活動”屬于公約所定義的“救助作業”的范疇。而第6條第1款的規定則關涉的是當事人訂立的排除公約適用的合同條款的效力問題。在筆者看來，第1條（a）項和第6條的規定都不是關于公約適用范圍的規定，但兩者所規定的事項又都屬于或構成公約所轄事項的組成部分。換言之，有關這些問題（即“救助作業”或“救助合同條款的效力”）的爭議都應適用公約的規定來處理。在此值得特別強調的是，當事人合同的有無以及合同的內容如何都不能或無法改變《救助公約》的適用范圍或“公約所轄事項”（matters dealt with inthis Convention）。另一方面，即使是屬于《救助公約》適用范圍的爭訴問題，也不意味著一定能在該公約中找到問題的答案或能適用公約的規定來解決。

 第三、關于推文這段內容的結論，即“公約從整體上應當適用于當事人約定固定費率的海難救助（合同）”，筆者已在“商榷之一”中作了較為深入的討論，為盡可能避免重復，在此僅強調以下內容：在現代漢語中，“整體”是“指整個集體或整個事物的全部（對各個成員或各個部分而言）”[24]，所謂“整體上適用”的字面含義只能是《救助公約》的全部條款或各個部分均適用。而對于所謂“當事人約定固定費率的海難救助（合同）”而言，如若確認此項約定的效力，就意味著要排除《救助公約》第12條第1款規定的適用，這就進一步意味著《救助公約》不能全部或在整體上都適用于這種救助（合同）。因此，推文的這一說法是自相矛盾的。正確的說法應當是：當事人約定固定費率的海難救助（合同）屬于《救助公約》的適用范圍，盡管當事人有關固定費率的約定可以有效地排除公約第12條第1款規定的適用。

 問題十一：推文引述的《救助公約》第6條第1款的內容為何與該公約作準文本的內容不一致？

 推文在前述“1.有關文義解釋”的小標題下，在討論《救助公約》的適用范圍時，引述了該公約第6條第1款的規定，具體引述的內容為：“本公約適用于任何救助作業，僅在合同另行明示或默示約定的范圍內不適用。”然而，經認證的《救助公約》的作準中文本的第6條第1款的內容為：“除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業。”[25]顯然，這與推文引述的內容并不一致。

 筆者注意到，推文就此作了一個注釋，注釋的具體內容為：“筆者認為，公約第6條第1款的現行中譯文并不準確。公約第6條第1款英文為:‘This Convention shall apply to any salvage operationsave to the extent that a contract otherwise provides expressly or byimplication.’現行中譯文為：除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業。該種中譯文容易出現歧義：如果合同另有明示或默示約定，則公約不適用該救助作業。實則不然，公約首先整體上適用于任何救助作業，只不過當合同在某些允許自由約定的方面作出不同于公約規定的約定時（如約定固定費率），則在該不同約定方面不適用公約，該救助作業的其他方面仍可能適用公約。”對于推文的這一注釋，筆者不得不作如下澄清：

 第一、把具有作準效力的公約中文文本說成是所謂“現行中譯文”是極為不妥的，這不僅違反常識，而且也太過“業余”。

 第二、以“現行中譯文并不準確”或“該種中譯文容易出現歧義”為由，否定公約中文本的法律效力或不予適用，并以自以為準確的或不容易出現歧義的英翻中譯文取而代之，是違反《救助公約》第34條關于各種作準文本具有同等效力的規定的，是無論如何也不能被接受的。

 第三、推文以公約英文本為參照對象認定中文本不準確，是不合邏輯的。因為作準的中文本與作準的英文本具有同樣的效力，即使兩者存在某種差異，也不能因此認定一種文本不如另一種文本更準確或一種文本不準確。

 第四、從純語言翻譯的角度來說，把英文“This Convention shall apply to any salvage operationsave to the extent that a contract otherwise provides expressly or byimplication.”翻譯為“ 除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業。”并無任何不妥或錯誤之處，而且基本上作到了信、達、雅。至少，不能說兩者存在任何實質性差異或不同。

 第五、根據《維也納條約法公約》第33條第3款的規定，應當推定條約用語在各個作準文本中具有相同的含義。更何況，無論是英文本還是中文本，《救助公約》第6條第1款本身并沒有對當事人的合同另有約定的范圍作出任何限制性規定，因此合邏輯的解釋應當是：一方面，當事人的合同既可以針對公約的全部內容，也可以針對公約的部分內容作出另有約定；另一方面，當事人的合同既可以針對某種救助作業的整體（即方方面面）作出另有約定，也可以針對某種救助作業的某一或某些方面（如：確定救助報酬的標準、報酬支付條件、救助人的免責事項，等等）作出另有約定。至于當事人的合同約定是否有效或效力如何，則還須受制于公約其他條款的規定，如：第6條第3款與第7條等條款的規定。

 總之，推文以自己臆斷的《救助公約》中文本第6條第1款的內容“不準確”或“容易出現歧義”為由，將作準的中文本說成是所謂“現行中譯文”，進而又以其自以為準確的英翻中中文翻譯取而代之，這種作法是極其荒唐的，且無論如何都不能說是討論法律適用問題的正當方法或途徑。

 問題十二： “支付報酬的條件”與“評定報酬的標準”可以混為一談嗎？

 推文在“1.有關文義解釋”的小標題下，在第2段中討論了《救助公約》第13條的理解與適用問題，其中寫到：“根據第13條第1款所列10項因素所確定的救助報酬，一般適用于救助雙方當事人就救助報酬確定標準沒有約定或者沒有不同約定情形，主要體現為所謂“無效果，無報酬”救助，而不包括當事人直接約定固定費率標準的救助。”對于推文的這段文字，筆者無法認同，理由如下：

 第一、《救助公約》第13條的標題為“評定報酬的標準”（criteria for fixing reward），其第1款是關于救助報酬評定標準的規定，具體規定了評定救助報酬應當考慮的10個因素。因此，有關應當考慮10個因素確定救助報酬的規定屬于“評定報酬的標準”方面的規定。

 第二、關于“無效果無報酬”原則（以及“有效果有報酬”原則）的規定，則包含在該公約第12條中，而且該條的標題為“支付報酬的條件”（conditionsfor reward）。因此，有關“無效果無報酬”（以及“有效果有報酬”）的規定屬于“支付報酬的條件”方面的規定。

 第三、盡管《救助公約》第12條和第13條都不屬于該公約第6條第3款所規定的不允許當事人通過合同約定排除適用的強制性規定，也就是說，當事人可以通過合同約定排除第12條和/或第13條的適用，但是，值得特別強調的是，公約并沒有規定當事人只能或必須同時排除第12條和第13條的適用，或者只要當事人約定排除第13條的適用，則第12條也將同時被排除適用。換言之，當事人完全可以選擇采用固定費率只排除第13條的適用，而同時選擇不排除第12條有關“無效果無報酬”的適用；再者，當事人也可以在合同中明確約定，一方面選擇適用第13條規定的10因素確定救助報酬，另一方面選擇排除適用“無效果無報酬”原則（作為支付救助報酬的條件）。

 第四、盡管當事人采用固定費率確定救助報酬的合同約定，可以被認定為是當事人已通過合同約定排除了第13條第1款關于“評定報酬的標準”的適用，但這并不意味著，當事人的此種約定也同時排除了第12條關于 “支付報酬的條件”的適用（包括有關“無效果無報酬”原則的規定）。

 第五、由上可見，推文把根據10項因素所確定的救助報酬及其所適用的情形，說成是“主要體現為所謂‘無效果，無報酬’救助”，是錯誤的。這種說法混淆了“支付報酬的條件”與“評定報酬的標準”的界限。換言之，“根據第13條第1款所列10項因素所確定的救助報酬”，既可以存在于或適用于“無效果無報酬”的救助，也可以存在于或適用于“無效果有報酬”的救助。

 總之，“支付報酬的條件”與“評定報酬的標準”不應被混為一談；更不應把“根據第13條第1款所列10項因素所確定的救助報酬”說成是只可存在于或適用于“無效果無報酬”的救助。

 問題十三：“根據公約第6條第3款、第7條、第8條、第10條的規定，該公約下有三項強制性規定不可規避”？

 推文寫到：“根據公約第6條第3款、第7條、第8條、第10條的規定，該公約下有三項強制性規定不可規避，一是公約第7條關于合同廢止和修改的規定；二是公約第8條中關于防止或減輕環境損害義務的規定；三是公約第10條中有關救助人命的規定。”對于推文的這段文字，筆者無法認同，理由如下：

 第一、《救助公約》第6條第3款的內容為：“本條不影響第7條的適用，也不影響防止或減輕環境損害的義務。”眾所周知，這是針對公約第6條第1款規定的“契約自由”所作的限制性規定。而“防止或減輕環境損害的義務”則是公約第8條第1款（b）項和第2款（b）項所規定的內容。也就是說，根據《救助公約》第6條第3款的規定，該公約的第7條和第8條第1款（b）項和第2款（b）項的規定是不允許當事人通過合同約定排除適用的，但第10條并不在其中。

 第二、《救助公約》第10條一共有三款，第一款規定了船長對救助海上人命所負有的義務；第2款 規定了締約國應對船長前述義務的履行采取必要措施；而第3款又明確地規定船舶所有人對船長救助人命的義務不承擔任何責任。可見，第10條并不是調整救助作業當事人雙方權利義務的法律規范，而屬具有公法性質的條款。值得注意的是，在《救助公約》中，除了第10條之外，還有其他一些也屬于公法性質的條款，例如：第5條關于“公共當局控制的救助作業”的規定、第9條關于“ 沿海國的權利”的規定、第11條關于“合作”的規定，等等。

 第三、由上可見，就公約第6條第2款的規定而言，只有二項所謂“強制性規定不可規避”；另一方面，如果算上第10條這類具有公法性質的規定，則就不能說“該公約下有三項強制性規定不可規避”。可見，推文的前述說法是不準確的、是值得商榷的。

 問題十四：《救助公約》第12條第2款規定的“無效果無報酬”原則并非強制性適用的原則，“由此，進一步印證公約允許并涵蓋當事人約定固定費率的海難救助（合同）”？

 在“對《1989年國際救助公約》的善意解釋”的大標題下與“ 2.有關體系解釋”的小標題下，推文寫到：“如上所述，公約第6條第1款允許合同另行約定。海商法沒有照搬公約第6條第1款的規定，在海商法第179條規定‘無效果，無報酬’的同時，增加‘或者合同另有約定外’，由此可知海商法與公約規定含義是一致的。也就是說,‘無效果，無報酬’并非公約或者海商法下海難救助的法律特征，也并非強制性適用的原則，而是可以通過合同約定予以排除適用的任意性規范。由此，進一步印證公約允許并涵蓋當事人約定固定費率的海難救助（合同）。”對于推文的這段內容，暫且不去探究在對公約進行解釋時把《海商法》扯進來是否恰當，在此僅就這段文字的最后一句話，即“由此，進一步印證公約允許并涵蓋當事人約定固定費率的海難救助（合同）”，是否成立作出如下說明：

 盡管，筆者并不否認，在《救助公約》下，當事人完全可以通過合同約定排除“無效果無報酬”原則的適用。進而言之，“無效果無報酬”原則的采用與否，并不是判斷某一行為或活動是否是救助作業的試金石或判斷標準。但是，筆者在此所要強調的是，這與《救助公約》是否“允許并涵蓋當事人約定固定費率的海難救助（合同）”這一命題沒有任何關系。也就是說，即使當事人采用固定費率確定救助報酬的合同約定，可以被認定為是排除了公約第13條有關應考慮10個因素確定救助報酬規定的合同約定，但這一合同約定無論如何也無法被解釋為是也排除了公約第13條有關適用“無效果無報酬”原則規定的適用；反之，當事人不采用“無效果無報酬”原則的合同約定，只具有排除適用公約第12條第2款規定的效果，而不能被認定為是也同時排除第13條關于應考慮10因素確定救助報酬的規定。

 由上可見，推文認為：“無效果無報酬”原則的非強制適用性，可以“進一步印證公約允許并涵蓋當事人約定固定費率的海難救助（合同）”，是不能成立的，是值得商榷的。

 問題十五：“對于《1989年國際救助公約》有關條文的立法目的，除從公約文義和體系中探究外，主要還需要研究公約立法資料獲得相關認識”?

 推文在“3.關于立法目的解釋”的小標題下寫到：“對于《1989年國際救助公約》有關條文的立法目的，除從公約文義和體系中探究外，主要還需要研究公約立法資料獲得相關認識。”推文進而還在該標題下大篇幅地引用TP的內容來說明公約第6條第1款和第2款的含義。對此，以下幾點需要澄清：

 第一、根據《維也納條約法公約》第31條的規定，在對國際公約進行解釋時，應從誠實信用的立場的出發，依條約用語所具有之通常意義、按條約用語之上下文并參照條約之目的及宗旨進行解釋。而所謂的“公約立法資料”，既不是該公約所規定的“上下文”的范疇，也不是必須與“上下文”一同考慮的材料或規則（包括嗣后的協定或嗣后的慣例或有關的國際法規則）；再者，對于包括TP在內的所謂“公約立法資料”的使用，該公約在第32條中有著明確的限制性規定（請參見本文問題六中的有關內容）。此外，值得特別在此強調的是，“按照國際法委員會的釋義，首先，第31條的精神是：約文必須被推定為各條約當事國的意思的權威性的表示，從而解釋的出發點是闡明約文的意義，而不是從頭調查各當事國的意思。”[26]因此，在解釋與適用《救助公約》的條文時，包括TP在內的所謂“公約立法資料”，既不應當是“主要的”，也不一定是“需要”研究的資料。

 第二、關于《救助公約》第6條第1款含義的問題，值得說明的是，該款的內容為：“除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業。”顯然，該條款的主句，即“本公約適用于任何救助作業”，含義是清楚的，亦即“本公約”的規定或條款應當適用于任何“救助作業”，當然這里所說的“救助作業”需要根據該公約第1條（a）項關于“救助作業”的定義來理解。也就是說，只要是該公約第1條（a）項定義的“救助作業”，“本公約”就適用；再者，由于第1條（a）項定義的“救助作業”并沒有被限制為只能是有合同的救助，因此“本公約”可以適用的救助作業，當然包括無合同的救助或推文所說的“非合同救助”。可見，對于“公約是否明確適用于非合同救助”的問題，根本無須引述TP中德國代表說了什么，瑞典代表又說了什么，等等。另一方面，就該款規定的從句而言，即“除合同另有明示或默示的規定外”，其含義也是清楚無疑的，其一，當事人合同的另有約定可以是“明示的”也可以是“默示的”，其二，當事人合同的另有約定并沒有被作任何限制，因此它既可以針對主句的主語部分（即“本公約”的方方面面）作出，也可以針對主句的賓語部分（即“救助作業”的方方面面）作出。在當事人的合同另有約定系針對公約的某一或某些方面作出時，“本公約”的規定就有可能被排除適用，既然“本公約”的規定可以被排除適用，那么“本公約”的規則就不能被完全說成是強制性的；可見，對于“公約規則是否為強制性的”這一問題，也根本無需查閱TP第180--189頁的內容。

 第三、關于《救助公約》第6條第2款含義的問題，該款的內容為：“船長有權代表船舶所有人簽訂救助合同。船長或船舶所有人有權代表船上財產所有人簽訂此種合同。”顯然，該款共有二句話。應當說，該款二句話的含義都是清楚明了的。毫無疑問，第二句話中的“此種合同”指的是第一句話中的“救助合同”；再者，由于該條對于“救助合同”沒有作出任何限制性規定，自然地它應當包括具有各種各樣不同內容的救助合同，例如：約定全部或部分排除適用《救助公約》條款的合同，等等，但無論如何，該款規定只關涉船長和/或船舶所有人有權代表他人簽訂救助合同的問題，而與該公約是否適用于某種救助合同的問題并沒有任何必然的聯系。可見，推文所說的“由此進一步印證，公約適用于當事人約定采用固定費率的合同”，完全是不合邏輯的，純屬“借題發揮”。另一方面，必須指出的是，不論是第一句話還是第二句話，規定的都是“代表”或“代表權”的問題，而不是“代理”或“代理權”的問題；推文把“代表權”說成是“代理權”是完全錯誤的，理由如下：

 首先，推文稱：“公約第6條第2款實際上是對船長、船舶所有人代理權(authority of agency)的規定”，這顯然是毫無根據的，因為該款的約文只出現了“代表”的措辭，而沒有使用“代理”的用語；即使是該公約的英文本也沒有出現推文所說的“authority of agency”或“agency”的措辭或用語；

 其次，推文稱：“這里的‘代表（on behalf of）’應當準確翻譯為‘代理’。”顯然這也是錯誤的、毫無根據的。不知推文到底從哪本英漢字典可以查到這樣的內容。就筆者并未達到專業級的英文知識而言，“on behalf of"只具有“代表···”或“為了···”的含義[27]，將其翻譯成“代理”肯定是不對的；

 再次，即使是在推文參閱的“《1989年國際救助公約準備工作材料》（第193-206頁，1989年4月20日會議）”中，“agency”（代理）這一單詞也只出現過一次，具體是在第52屆會議的工作報告（Document LEG52/9）的第51段中[28]，有關的內容為“Another suggestion was that it was unnecessary to make any reference tothe rights of agency normally governed by national law.”其中文含義是：“另一個提議是，沒有任何必要述及通常由國內法規定的代理權。”可見，在TP中唯一出現“代理”或“代理權”的一句話，是一項強調沒有任何必要在公約中述及或使用“代理權”的提議。

 總之，由于《救助公約》第6條第2款的含義是清楚無疑的，因此根本沒有必要參閱或研究所謂的“公約立法資料”；而且，事實也已證明，推文東來西扯大量地引用TP的內容完全無助于正確理解與解釋《救助公約》第6條第2款的含義。

 問題十六：“對于海商法第183條應當作出與公約第13條第2款一致的解釋”？

 推文在“（四）對海商法有關條款的理解”標題下，首先討論了《救助公約》第13條與《海商法》第180條和第183條的相關內容，得出的結論包括：“對于海商法第183條應當作出與公約第13條第2款一致的解釋”。對此，筆者無法茍同，理由如下：

 第一、《救助公約》第13條第2款的規定包含三個部分，第一部分為：“按照第1款確定的報酬應由所有的船舶和其他財產利益方按其獲救船舶和其他財產的價值比例進行支付”，這是一項關涉救助當事人雙方權利義務的規定；第二部分為：“但是締約國可在其國內法中做出規定，報酬須由這些利益方中的一方先行支付，該利益方有權向其他利益方按其分攤比例進行追償”，這是一項對締約國的授權性規定，且并不直接調整救助當事人雙方權利義務的關系；第三部分為：“本條中的任何規定均不影響抗辯權”，這也是一項關于救助當事人雙方權利義務的規定，但與第一部分所規范的事項不是同一事項或同一問題。

 第二、《海商法》第183條的內容為：“救助報酬的金額，應當由獲救的船舶和其他財產的各所有人，按照船舶和其他各項財產各自的獲救價值占全部獲救價值的比例承擔。”可見，《海商法》第183條的規定僅吸納了《救助公約》第13條第2款所包含的三部分規定中的第一部分規定的主要內容，而沒有（也不應該全部）納入另外兩個部分的規定。可見，兩者在內容上存在著不容忽視的巨大差異。

 第三、《海商法》第183條沒有對需要由獲救船舶和其他財產所有人承擔的“救助報酬”這一用語作出任何限制，而《救助公約》第13條第2款對需要由獲救船舶和其他財產利益方支付的“救助報酬”這一用語則作出了一定的限制，即“按照第1款確定的報酬”。也就是說，對于不是按照第1款規定的10個因素確定的救助報酬，則無須或不能適用第2款按比例支付救助報酬的規定。這一差別即使不能說是一項實質性不同，但至少也是一項顯而易見的不同。推文稱：“查閱海商法立法資料可知，立法機關并無在海商法第183條中作出與公約不同規定的意圖。”對此，筆者不禁要問：既然并無要作不同規定的意圖，為何卻作出了不同規定？

 第四、還需指出的是，兩者相關部分所使用的關鍵詞也是完全不同的，《救助公約》第13條第2款（第一部分）所使用的關鍵詞包括：“利益方”（interests）、“支付”（payment）；而《海商法》第183條所使用的關鍵詞則為：“所有人”、“承擔”。顯然，不僅“利益方”與“所有人”是不同的范疇，而且“支付”與“承擔”也是截然不同的概念。也就是說，與《救助公約》第13條第2款第一部分不同，《海商法》第183條并不是一項關于救助報酬支付問題的規定，而是一項關于救助報酬承擔（或分攤）問題的規定，而且承擔（或分攤）的主體是“所有人”，而不是“利益方”。

 第五、兩者的規范性質不同，即《救助公約》第13條第2款（第一部分）不屬于強制性規范，當事人可以通過合同約定明示或默示排除其適用；而《海商法》第183條的規定則屬強制性規范，不允許當事人通過合同約定排除其適用。

 由上可見，《救助公約》第13條第2款與《海商法》第183條之間所存在的不同之處是不容忽視的（關于這個問題的深入討論，請參見“商榷之一”第三部分的有關內容）。進而言之，推文提出的“對于海商法第183條應當作出與公約第13條第2款一致的解釋”的主張，不僅在理論上不成立，而且在實踐中也行不通。

 問題十七：“海商法第175條第2款關于船長代理權的規定基本與《1989年國際救助公約》第6條第2款的規定相同”？

 推文在“（四）對海商法有關條款的理解”標題下的論述中述及到：“海商法第175條第2款關于船長代理權的規定基本與《1989年國際救助公約》第6條第2款的規定相同。”對此，盡管筆者并不否認兩者的核心內容是一致的。但是，以下兩點有必要予以澄清：

 第一、不論是《海商法》第175條第2款，還是《救助公約》第6條第2款，兩者規定的都是“代表”或“代表權”的問題，而不是推文所說的“代理”或“代理權”的問題（關于這個問題的討論，請參見前述問題十五的有關內容）；

 第二、在《救助公約》下，第6條第2款的規定屬于任意性規范，即當事人可以通過合同條款排除其適用；而在《海商法》下，對于第175條第2款的規定，法律沒有允許當事人可以通過合同約定予以排除適用；可見，兩者的規范性質是不同的。

 此外，以下三點值得在此作進一步說明：

 第一、不論是《海商法》第175條第2款，還是《救助公約》第6條第2款，兩者都只是規定船長或船東享有代表權，但均沒有規定船長或船東必須行使或使用該代表權；再者，兩者也沒有規定只要是船長或船東簽訂的救助合同均同時約束船上財產的所有人。

 第二、就“加百利”輪救助案而言，由于涉案救助合同是船東通過其上海代表處與救助人簽訂的，而且該上海代表處在簽約時只代表船東而沒有代表貨主，因此不能認為貨主也是該合同的一方當事人。

 第三、在航運實踐中，船長與船東或貨主之間、船東與貨主之間，通常均不存在代理或委托合同關系，因此不能僅因為《海商法》第175條第2款或《救助公約》第6條第2款的規定，就認定他們之間成立了或存在著代理或委托合同關系，并進而適用民法中有關代理或委托合同的法律規定。

 問題十八：“海商法第179條的規定中‘或者合同另有約定外’的但書足以表明該法允許當事人在‘無效果，無報酬’原則外另行約定其他報酬給付規則，包括允許約定固定費率”？

 推文在“（四）對海商法有關條款的理解”標題下的論述中還述及到：“海商法第179條的規定中‘或者合同另有約定外’的但書足以表明該法允許當事人在‘無效果，無報酬’原則外另行約定其他報酬給付規則，包括允許約定固定費率。”對于推文的這段文字，以下幾點值得澄清：

 第一、《海商法》第179條的規定包括前后兩個部分，前半部分肯定了“有效果有報酬”的原則，后半部分在確認“無效果無報酬”原則的同時，作出了三項除外規定，一是《海商法》第182條的規定，二是其他法律另有規定，三是合同另有約定。也就是說，只要當事人合同約定“不論救助成功與否，均應支付報酬”，則就可排除該條后半部分關于適用“無效果無報酬”原則的規定。因此，說“海商法第179條的規定中‘或者合同另有約定外’的但書足以表明該法允許當事人在“無效果，無報酬”原則外另行約定其他報酬給付規則”，并無不當。

 第二、關于確定救助報酬應當考慮的因素，《海商法》是在第180條第1款中規定的，而該款規定屬于強制性規定，即《海商法》沒有允許當事人可以通過合同另有約定排除其適用。可見，在《海商法》下，如果當事人在合同中約定采用固定費率確定救助報酬（而不采用法律規定的10個因素確定救助報酬），這類合同約定就可能被認定為是無效的約定，而不能產生預期的后果。

 第三、不論當事人采用固定費率的合同約定是否有效或效力如何，該等約定只關涉是否能排除應考慮10個因素確定救助報酬的法律規定的適用，而與是否適用“無效果無報酬”原則沒有任何關系。也就是說，不能因為當事人約定采用固定費率確定救助報酬，就認定當事人的這一合同約定也排除了《海商法》第179條關于“無效果無報酬”的適用。

 由上可見，不能因為《海商法》第179條中的“但書”“允許當事人在‘無效果，無報酬’原則外另行約定其他報酬給付規則”，就認為《海商法》也“允許約定固定費率”，或者當事人采用固定費率的合同約定具有排除《海商法》第179條和/或第180條規定的效力。

 問題十九：“但第180條和第183條不適用于解決該類救助的報酬確定與承擔問題”？

 推文在“（四）對海商法有關條款的理解”標題下的論述中還述及到：“也就是說，海商法同樣整體上適用于當事人約定固定費率的海難救助（合同），但第180條和第183條不適用于解決該類救助的報酬確定與承擔問題。”對于推文的這段文字，以下幾點值得說明：

 第一、由于《海商法》第九章的規定（除第179條外）均屬于強制性規定，因此當事人采用固定費率的合同約定不能排除第180條規定的適用；進而言之，說“海商法同樣整體上適用于當事人約定固定費率的海難救助（合同）”，并無重大不妥。

 第二、《海商法》180條主要是關于確定救助應當考慮10個因素的規定，而第183條則是關于獲救船舶及其他財產的所有人應當按比例承擔救助報酬的規定。值得強調的是，這兩條規定均屬強制性規定，即《海商法》沒有規定允許當事人可以通過合同約定排除其適用。

 第三、更重要的是，當事人采用固定費率的合同約定，不僅不具有排除《海商法》第180條關于應當考慮10個因素確定救助報酬規定的效力，而且更不可能具有排除第183條關于救助報酬應按比例承擔之規定的效力。因此，不論當事人是否約定采用固定費率，《海商法》第180條和第183條均應予以適用，或不能被排除適用。

 由上可見，推文提出的《海商法》第180條和第183條不適用于解決采用固定費率這類救助的報酬確定與承擔問題的主張，是不能成立的，是值得商榷的。

 問題二十：“參照適用合同法第402條和第403條的規定是合適的”？

 推文在 “（五）關于《1989年國際救助公約》與海商法的適用程度”以及“（六）有關合同法等民事基本法的適用”的標題下，均述及《合同法》第402條和第403條的的適用或參照適用的問題。一方面，推文認為：“嚴格地講，合同法第402條和第403條適用于有委托合同存在的情形，而船長基于法定代理權與第三人（救助人）簽訂救助合同不在該兩條規定的涵蓋范圍中。”另一方面，推文又認為：“在法律對代理人基于法定代理權以自己名義行事的法律效果沒有專門規定的情況下，參照適用合同法第402條和第403條的規定是合適的。”并進而得出結論：“在‘加百利’輪海難救助糾紛案中，救助人具有上述選擇權，其選擇向船舶所有人請求全部救助費用，具有法律和法理依據。”然而，對于推文的上述觀點或主張，筆者在此僅強調以下幾點：

 第一、在航運實踐中（包括在“加百利”輪救助案中），在船長與船東或貨主之間（以及在船東與貨主之間）通常并不存在委托合同關系，如僅因為存在《海商法》第175條第2款或《救助公約》第6條第2款的規定，就認定他們之間形成了或存在著委托合同關系，純屬無中生有；再者，以此為基礎進而適用《合同法》第402條或第403條有關委托合同的規定，則純屬張冠李戴。

 第二、不論是《海商法》第175條第2款，還是《救助公約》第6條第2款，兩者都是關于“代表”或“代表權”問題的規定，而不是推文所說的關于“代理”或“代理權”問題的規定（關于這一問題的討論，請參見前述問題十五與問題十七的有關內容）。因此，不能僅因為有《海商法》第175條第2款或《救助公約》第6條第2款的規定，就認定船長與船東或貨主之間（或船東與貨主之間）形成了或存在著所謂“法定代理”關系（更何況前述“代表權”并不是必須使用或行使的），進而參照適用《合同法》第402條或第403條的有關規定。

 第三、在“加百利”輪救助案中，涉案救助合同是船東通過其上海代表處與救助人簽訂的，而且該上海代表處在簽約時只代表船東而沒有代表貨主，因此不能認為貨主也是該合同的一方當事人。換言之，該合同的被救助方僅為“加百利”輪的船東，而不包括任何其他人。該合同的救助方依據該合同只能向該輪船東主張救助報酬，而不是“有權選擇向船舶所有人請求全部救助費用”，而且救助方針對船東的索賠權并不是源自于《合同法》第403條規定的選擇權（關于這個問題的討論，請參見“商榷之一”四、（二）3.的有關內容）。

 第四、《合同法》第402條適用的前提條件是船長與船東（或貨主）之間（或者船東與貨主之間之間）存在委托合同關系；即使是按照推文的說法，參照適用《合同法》第402條規定的前提體條件至少包括船長與船東（或貨主）之間（或者船東與貨主之間）存在法定代理關系，然而《海商法》第175條第2款或《救助公約》第6條第2款規定的僅僅是“代表權”問題，可見根本就不存在適用或參照適用《合同法》第402條規定的的前提條件。

 第五、如果參照適用《合同法》第403條的規定，認定船長為受托人，船東（或貨主）為委托人，救助人為第三人，那么作為第三人的救助人就只能在船長與船東（或貨主）之間選擇所謂的“相對人”，進而向作為“相對人”的船長或船東（或貨主）主張權利，顯然把船長納入“相對人”的范圍供救助人選擇是荒唐的；再者，如若把船東認定為是受托人，貨主為委托人，則作為第三人的救助人就只能在船東與貨主之間擇一選擇所謂的“相對人”并向其主張權利，（此時救助人并不能將船東與貨主同時都選定為“相對人”并同時向兩者主張權利），顯然允許作為第三人的救助人向沒有簽訂合同（也沒有被代表）的貨主主張權利也是荒唐的。可見，不論是上述哪一種情況，都可以從另一個側面說明，推文主張參照適用《合同法》第403條的規定是不可行的，是說不通的。

 總之，推文提出的參照適用《合同法》第402條和第403條的規定救助方有權選擇向船東請求全部救助費用的主張，是不能成立的，是值得商榷的。

 結束語

 本文僅就推文“二、關于法律適用問題的解析”所涉及的問題進行了討論，并針對該部分內容存在的謬誤之處提出了二十個問題，在回答這些問題的過程中對推文的一些主要錯誤觀點或主張進行分析與批判。

 筆者在此重申，筆者真誠地希望，本文的內容，能對“加百利”輪救助案進一步的深入討論提出一些最新的可供爭鳴的一家之言、對全面準確地理解與適用《救助公約》提供一些具有說服力的補充參考意見、為海商法的司法實踐以及正在進行的修法工作提供更多可資借鑒的理論支撐。但由于篇幅所限，這些初衷未必都已達成。為此，筆者將會謹記：“革命尚未成功，同志仍需努力！”

本文系作者授權發布

注釋：

*李海，法學博士，廣東海利律師事務所律師，一級律師，國際海事委員會榮譽會員，國際海事組織在冊專家顧問，國際律師協會會員（曾任海事與運輸法委員會主席），中國海商法協會副會長，大連及上海海事大學兼職或客座教授。

[1]對于推文第一部分，即“一、‘加百利’輪海難救助案基本案情與爭議焦點”所涉及的問題，本文暫不討論。

[2]請參見“商榷之一”第三部分的有關內容。

[3]李浩培著：《條約法概論》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第272頁。

[4]中國人大網http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm

[5]同上。

[6]肖永平，《我國法院審理涉外民商事案件必須解決的三個問題》載：《中國涉外商事海事審判指導與研究》，2001年第1卷，人民法院出版社，2001年10月第1版，2001年10月第1此印刷，第211頁。

[7]李海，關于“加百利”輪救助案若干問題的思考，中國海商法研究，2016年第3期，第29頁。

[8]注：在再審判決中，《救助公約》的條文與《海商法》的條文被多次同時列出一并引述。

[9]中國人大網http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm

[10] [英]安托尼·奧斯特著/江國青譯：（當代世界學術名著）《現代條約法與實踐》，中國人民大學出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203頁。

[11]李浩培著：《條約法概論》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第352頁。

[12]注：推文寫到：“筆者必須指出，圍繞‘加百利’輪海難救助糾紛案所產生的所有偏見，均基本上從起點上（解釋方法、論證規則）就開始偏離正確軌道。”

[13]http://www.imo.org/en/About/_layouts/15/osssearchresults.aspx?u=http%3A%2F%2Fwww%2Eimo%2Eorg%2Fen%2FAbout&k=official%20languages#k=official%20languages

[14]http://www.imo.org/en/About/_layouts/15/osssearchresults.aspx?u=http%3A%2F%2Fwww%2Eimo%2Eorg%2Fen%2FAbout&k=official%20languages#k=working%20languages

[15]見再審判決書。

[16]李海：《關于“加百利”輪救助案涉及的國際私法問題》，載《2017海商法研討會》論文集II，第576頁。

[17] [英]安托尼·奧斯特著/江國青譯：（當代世界學術名著）《現代條約法與實踐》，中國人民大學出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203頁。

[18]中國人大網http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm

[19]李浩培著：《條約法概論》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第351頁。

[20][英]安托尼·奧斯特著/江國青譯：（當代世界學術名著）《現代條約法與實踐》，中國人民大學出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203頁。

[21]李浩培著：《條約法概論》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第355頁。

[22][英]安托尼·奧斯特著/江國青譯：（當代世界學術名著）《現代條約法與實踐》，中國人民大學出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203頁。

[23]轉引自推文作者新近發表的《關于當事人約定固定費率的海難救助合同相關法律適用問題的幾點補充說明》一文，該文由“海商法研究中心”公眾號于2018年8月27日推送。

[24]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，1960年試印版，2016年9月第7版，2018年4月第561次印刷，第1670頁。

[25]中國人大網 http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003083.htm

[26]李浩培著：《條約法概論》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第351頁。

[27]《新英漢詞典》編寫組編：《新英漢詞典》增補本，上海譯文出本社，1978年4月第1版，1985年7月新2版，2002年1月第52次印刷，第100頁。

[28]請參見CMI編,《The TravauxPréparatoires of the Convention on Salvage 1989》，第190頁。第51段的內容如下：

“51.In connection with Article 1-4.2, the suggestion was made that more clarity wasneeded as to whether the operator or manager might contract, in particular onbehalf of a cargo. Another suggestion was that it was unnecessary to make anyreference to the rights of agency normally governed by national law. The CMIrepresentative explained that it was necessary to clarify that the Master hadauthority to bind cargo (including government-owned non-commercial cargo, inthe view of one delegation).”