吳星奎 任雁冰
中文摘要：韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整事件下，正常的貨物運(yùn)輸秩序被打亂，在船貨物面臨各種風(fēng)險，對于由此引起的貨物損失以及施救費用等，保險人是否需要承擔(dān)保險責(zé)任，筆者作出了分析。
關(guān)鍵詞：韓進(jìn)海運(yùn)；破產(chǎn)；貨運(yùn)險；抗辯
2016年8月底韓國航運(yùn)巨頭韓進(jìn)海運(yùn)(Hanjin Shipping)（下稱“韓進(jìn)”或“韓進(jìn)海運(yùn)”）破產(chǎn)重整事件發(fā)生后，中國海事律師界討論激烈，就貨運(yùn)保險人法律風(fēng)險及應(yīng)對，截止目前為止先后有兩位資深海事律師即北京煒衡律師事務(wù)所向福斌律師和上海銘漢律師事務(wù)所閻冰律師在微信公眾號分別撰文發(fā)聲，二者的題目分別為《韓進(jìn)海運(yùn)陷破產(chǎn)困境，貨物保險人如何應(yīng)對?》、《韓進(jìn)債務(wù)重整導(dǎo)致貨物不能運(yùn)抵的貨運(yùn)險保單責(zé)任判定》，兩篇文章堪稱精品。筆者之一吳星奎律師由于前幾年代表處理過一起斯里蘭卡沉船案件，該案船東因經(jīng)濟(jì)困難導(dǎo)致航程終止（該案由于涉及重復(fù)保險在國內(nèi)的訴訟已經(jīng)中止），引發(fā)貨運(yùn)保險人與該案船東之間的重重糾紛，與韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整下貨運(yùn)保險人的應(yīng)對存在頗多相似之處，在處理該案過程種筆者有些心得，同時結(jié)合筆者多年來的關(guān)于貨運(yùn)保險人的法律實踐，故也撰文就韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整事件下貨運(yùn)保險人法律風(fēng)險及應(yīng)對策略予以分析，以期對目前法律界的討論拋磚引玉、錦上添花。
一、保險責(zé)任范圍：韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整引起的損失以及貨物施救費用（包括貨物轉(zhuǎn)運(yùn)增加的費用）是否屬于保險人責(zé)任范圍？
人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）規(guī)定：“……（三）一切險除包括上列平安險和水漬險的各項責(zé)任外，本保險還負(fù)責(zé)被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。”
根據(jù)上述一切險承保范圍，韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整事件引起的船東棄貨、貨物轉(zhuǎn)運(yùn)等導(dǎo)致貨物損失等，可以初步可以被認(rèn)定為“外來原因”，由此造成的損失應(yīng)屬于一切險承保范圍。當(dāng)然，依據(jù)平安險和水漬險，由于其系列明風(fēng)險，船東破產(chǎn)重整或經(jīng)濟(jì)困難并不屬于保險責(zé)任范圍，但是目前實踐中僅承保平安險或水漬險的應(yīng)該很少，故不再討論。
就此，根據(jù)我們與有關(guān)律師的討論，有不同意見，有觀點認(rèn)為韓進(jìn)破產(chǎn)重整事件并非系運(yùn)輸途中發(fā)生的海上風(fēng)險，不應(yīng)屬于“運(yùn)輸途中由于外來原因”。我們認(rèn)為，不排除這種觀點得到法院支持。盡管如此，目前我國最高人民法院的觀點，在外來原因的界定上，采取對被保險人有利的解釋。在最高人民法院頒布的第十批指導(dǎo)案例第52號案，即海南豐海糧油工業(yè)有限公司訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司海南省分公司海上貨物運(yùn)輸保險合同糾紛案，最高法院再審的裁判要點為“海上貨物運(yùn)輸保險合同中的‘一切險’，除包括平安險和水漬險的各項責(zé)任外，還包括被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。在被保險人不存在故意或者過失的情況下，由于相關(guān)保險合同中除外責(zé)任條款所列明情形之外的其他原因，造成被保險貨物損失的，可以認(rèn)定屬于導(dǎo)致被保險貨物損失的‘外來原因’，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運(yùn)輸途中由該外來原因所致的一切損失。” 因此，根據(jù)上述最高法院的指導(dǎo)案例，只要風(fēng)險不屬于除外責(zé)任，且排除被保險人故意或者過失，就可以認(rèn)定為“外來原因”。
既然韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整事件導(dǎo)致的貨物損失可以初步認(rèn)定為“外來原因”，那么不僅韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整事件直接導(dǎo)致的貨損屬于保險責(zé)任范圍，并且根據(jù)平安險第5條，被保險人對遭受承保責(zé)任內(nèi)危險的貨物采取搶救、防止或減少貨損的措施而支付的合理費用，也屬于保險責(zé)任范圍。
另外，合理的施救費用由保險人承擔(dān)也有法律依據(jù)。我國《海商法》第二百四十條規(guī)定“被保險人為防止或者減少根據(jù)合同可以得到賠償?shù)膿p失而支出的合理的必要費用，……以及為執(zhí)行保險人的特別通知而支出的費用，應(yīng)當(dāng)由保險人在保險標(biāo)的損失賠償之外另行支付。” 我國《保險法》第五十七條規(guī)定“保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)”。
另外，僅從除外責(zé)任來看，人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）除運(yùn)輸遲延外，其他除外責(zé)任條款初步看來在韓進(jìn)事件案沒有適用空間，為節(jié)省筆墨不再贅述，涉及運(yùn)輸遲延問題下文繼續(xù)討論。
二、保險合同抗辯之一：保險人是否有權(quán)以我國《保險法》“保險標(biāo)的的危險程度顯著增加”為由解除保險合同
筆者認(rèn)為：危險程度顯著增加條文，在把握和運(yùn)用過程中，必須結(jié)合具體案情具體分析，保險人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎運(yùn)用相關(guān)規(guī)定解除合同，以避免可能存在的風(fēng)險，詳見如下：
我國《保險法》第五十二條規(guī)定: “在合同有效期內(nèi)，保險標(biāo)的的危險程度顯著增加的，被保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。保險人解除合同的，應(yīng)當(dāng)將已收取的保險費，按照合同約定扣除自保險責(zé)任開始之日起至合同解除之日止應(yīng)收的部分后，退還投保人。被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務(wù)的，因保險標(biāo)的的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。”
顯然，韓進(jìn)事件若導(dǎo)致具體的貨物被船東中途棄貨，或者被港口等方面扣貨等情況，若該等情況被認(rèn)定構(gòu)成前述條款提及的“危險程度顯著增加”，則保險人有權(quán)據(jù)此主張解除合同。當(dāng)然，是否構(gòu)成“危險程度顯著增加”，需要具體情況具體分析，從筆者的案件處理實踐來看，法院在這方面有較大自由裁量權(quán)。保險人若要據(jù)此解除合同，需要收集充分的證據(jù)。筆者初步認(rèn)為：
1.若貨物被韓進(jìn)中途棄貨，堆放在目的港之外港口，沒有安排轉(zhuǎn)運(yùn)，被法院認(rèn)定為構(gòu)成“危險程度顯著增加”的可能性較大；
2.若韓進(jìn)繼續(xù)順利安排了轉(zhuǎn)運(yùn)，被保險人需要對新的承運(yùn)人支付額外的費用，恐怕這種情況下很難構(gòu)成“危險程度顯著增加”。
無論如何，保險人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎運(yùn)用本條規(guī)定解除合同，以避免屆時危險程序并不被法院認(rèn)為“顯著增加”，而貨物由于被保險人的懈怠安排轉(zhuǎn)運(yùn)等事由滅失導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大。
綜上，上述危險程度顯著增加條文，在把握和運(yùn)用過程中，必須結(jié)合具體案情具體分析。
三、保險合同抗辯之二：保險人是否可以依據(jù)ICC（A）條款、中國法及人保09條款下航程終止主張保險合同解除
本部分討論若韓進(jìn)海運(yùn)由于破產(chǎn)重整事件的影響，將其運(yùn)輸途中的貨物終止運(yùn)輸，是否構(gòu)成航程終止，從而使得保險人有權(quán)以航程終止為由，解除保險合同，分析如下。
1.ICC（A）條款下船東棄貨是否構(gòu)成航程終止
ICC（A）條款第9條規(guī)定：“運(yùn)送契約終止 如由于被保險人無法控制的情況，致使運(yùn)輸契約在非保險單載明的目的地的港口或處所終止，或者運(yùn)輸在按上述第８條規(guī)定發(fā)貨前終止，本保險亦應(yīng)終止，除非被保險人立即通知保險人并提出續(xù)保要求，并在必要時加繳保險費的情況下，本保險繼續(xù)有效。”
對該條文的理解，有觀點認(rèn)為“如適用《協(xié)會A條款》，保險合同終止是原則，有效是例外。”筆者認(rèn)為，合同終止并非是在航程終止后立即終止，仍然需要持續(xù)一定的時間，即上述ICC（A）條款第9條規(guī)定了終止受制于下列兩個條件：
“9.1 迄至被保險標(biāo)的物在該港或該地出售交付后為止，或如無特別之協(xié)定，迄至被保險標(biāo)的物自海輪抵達(dá)該港或該地后起算，以不超過六十天為限，不論何種情形以先發(fā)生者為準(zhǔn)。
9.2 如被保險標(biāo)的物在六十天期限以內(nèi)（或同意延長承保期限內(nèi)）仍須運(yùn)至保險契約原載之目的地，或其它目的地，則本保險單之效力，依照前述第八條所規(guī)定情形發(fā)生時終止。”
另外，即使是“加繳保險費”，保險人的要價也有限制。對此，根據(jù)楊良宜先生的介紹[i]，一般受保人都認(rèn)為在續(xù)保條文下，只要受保人盡早與善意的作出通知，并愿意支付加保費，保險人就非要繼續(xù)承保不可。而且，在續(xù)保還未談妥之前，如果發(fā)生了貨損，保險人就有義務(wù)賠付。另外，續(xù)保保費應(yīng)當(dāng)按照保險市場上拿到的報價的合理商業(yè)費率來確定，若雙方不能同意，這一增加的保費應(yīng)該是多少就應(yīng)該讓仲裁員或法院作出決定了。
2.中國法和人保09條款下船東棄貨是否構(gòu)成航程終止
人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）第三條“責(zé)任起訖”第（二）款規(guī)定：“由于被保險人無法控制的運(yùn)輸延遲、繞道、被迫卸貨、重新裝載、轉(zhuǎn)載或承運(yùn)人運(yùn)用運(yùn)輸契約賦予的權(quán)限所作的任何航海上的變更或終止運(yùn)輸契約，致使被保險貨物運(yùn)到非保險單所載明目的地時，在被保險人及時將獲知的情況通知保險人，并在必要時加交保險費的情況下，本保險仍繼續(xù)有效，保險責(zé)任按下列規(guī)定終止。”
就此，有觀點認(rèn)為“原則上，如果被保險人及時通知了保險人，則即使承運(yùn)人終止履行運(yùn)輸合同，保險合同仍然有效”。筆者贊同這種觀點，對該條文的理解，筆者認(rèn)為：
（1）被保險人在必要時必須繳納增加的保險費，繳納后保險繼續(xù)有效，否則保險合同效力終止；
（2）增加的保險費金額由保險人根據(jù)風(fēng)險情況予以評估并確定，只要增加的風(fēng)險費與增加的風(fēng)險匹配，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合理的，被保險人應(yīng)當(dāng)予以接受，建議被保險人就增加的保險費金額予以具體說明如何與增加的風(fēng)險匹配；
（3）何種情況為“必要”，保險人也應(yīng)當(dāng)予以合理說明，就本案韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)重整事件，目前的最新進(jìn)展為各大港口紛紛拒絕韓進(jìn)的船舶進(jìn)港，在港口的貨物則港口紛紛扣箱扣貨，根據(jù)具體的個案情況，大部分情形很可能應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定有“必要”加交保險費。
綜上，筆者的觀點為，若被保險人在必要情形下沒有按照保險人的要求增加繳納保險費，則保險合同終止，當(dāng)然，若事后訴諸訴訟，對于何為必要情況，增加的保險費是否合理，很可能存在爭議，保險人終止合同不一定得到法院支持。
四、保險合同抗辯之三：ICC（A）條款和中國法下，保險人是否有權(quán)以承運(yùn)人“破產(chǎn)或不履行債務(wù)”為由免除保險賠付責(zé)任
1. ICC（A）條款下承運(yùn)人“破產(chǎn)或不履行債務(wù)”除外責(zé)任評析
ICC(A)1982年版本第4條規(guī)定“４．本保險在任何情況下不負(fù)賠償?shù)呢?zé)任：……4.6 由于船舶所有人、經(jīng)理人、租船人或經(jīng)營人破產(chǎn)或不履行債務(wù)造成的損失或費用；” 如果承保條款明確是1982年條款，那么由于船東破產(chǎn)或者不履行債務(wù)造成的損失和費用保險人有權(quán)免責(zé)。上述4.6的英文原文為“4.6 loss damage or expense arising from insolvency or financial default of the owners managers charterers or operators of the vessel”。規(guī)定此條的目的在于防止或降低被保險人將貨物交給有財務(wù)困境的承運(yùn)人的可能性。
ICC（A）條款在2009年經(jīng)過了修訂，其中除外條款4.6條規(guī)定：“本保險在任何情況下不負(fù)責(zé)賠償：由于船舶所有人、經(jīng)理人、承租人或經(jīng)營人破產(chǎn)或經(jīng)濟(jì)困難造成的損失或費用,此情況適用于：在保險標(biāo)的裝上船舶之時，被保險人知道，或者被保險人在正常業(yè)務(wù)經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)知道，此種破產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)困難會導(dǎo)致該航程取消。”可見，09版條款與82版條款相比，4.6對保險人引用該除外條款作出了一些條件限制,即：（1）在裝船時被保險人知道船東或者承運(yùn)人將清盤或者經(jīng)濟(jì)困難導(dǎo)致航程無法完成；（2）上述情況不適用于無辜的買方。ICC（A）條款在2009的修訂更有利于被保險人。
盡管如此，值得注意的是，破產(chǎn)／清盤并不是一個承保風(fēng)險，因為它本身不會導(dǎo)致保險標(biāo)的的損失或者損壞。如果一個是承保的風(fēng)險，另外一個是除外風(fēng)險，這就需要找出近因了 [ii]。
就韓進(jìn)事件而言，根據(jù)目前公開的報道，韓進(jìn)重整／破產(chǎn)沒有預(yù)兆，因此要證明“被保險人知道，或者被保險人在正常業(yè)務(wù)經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)知道，此種破產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)困難會導(dǎo)致該航程取消”舉證難度較大。換言之，若依賴ICC（A）2009條款，則上述除外責(zé)任能被成功援引難度較大，然而若根據(jù)ICC（A）1982條款，則初步可以成功援引。
2. 人保海洋貨物運(yùn)輸條款及中國法下承運(yùn)人“破產(chǎn)或不履行債務(wù)”保險人除外責(zé)任成立的可能性
根據(jù)人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版），承運(yùn)人“破產(chǎn)或不履行債務(wù)”不構(gòu)成保險人除外責(zé)任。另外，在保險法和海商法的條文規(guī)定中，也沒有任何條文直接或者間接規(guī)定承運(yùn)人“破產(chǎn)或不履行債務(wù)”構(gòu)成保險人除外責(zé)任。
五、保險合同抗辯之四：人保海洋貨物運(yùn)輸條款、中國《海商法》以及ICC（A）下的運(yùn)輸遲延保險除外責(zé)任
1.人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）和中國《海商法》下的運(yùn)輸遲延規(guī)定解析
就運(yùn)輸遲延而言，人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）第2條除外責(zé)任規(guī)定“本保險對下列損失不負(fù)賠償責(zé)任：……以及市價跌落、運(yùn)輸延遲所引起的損失或費用。
我國《海商法》第243條規(guī)定：“除合同另有約定外，因下列原因之一造成貨物損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任：（一）航行遲延、交貨遲延或者行市變化；……”。
筆者認(rèn)為，人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）下的“運(yùn)輸遲延”的含義和我國《海商法》下“航行遲延”的含義范圍相當(dāng)。另外，并且我國《海商法》還規(guī)定了“交貨遲延”，筆者認(rèn)為其范圍廣于“運(yùn)輸遲延”，包含運(yùn)輸結(jié)束后由于各種原因引起的貨物交貨遲延。因此，運(yùn)輸遲延和交貨遲延導(dǎo)致的損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。
特別值得注意的是，《海商法》通過法定形式規(guī)定了保險人對于運(yùn)輸遲延和交貨遲延不負(fù)賠償責(zé)任，若保險除外責(zé)任條款因為未盡到合理提示和明確說明義務(wù)而無效，在適用中國法的情況下還有《海商法》的規(guī)定可以依賴。
2.運(yùn)輸遲延在ICC（A）下的解釋和案例應(yīng)用
ICC（A）條款除外責(zé)任篇第4條第5款規(guī)定，直接由延遲引起的損失或費用，即使延遲是由承保風(fēng)險所引起（上述第2條可以賠付的費用除外），不屬于協(xié)會A條款承保范圍。
為了比較深入理解本條文的含義，茲引用《OMAY海上保險-法律與保險單》（Donald O May &Juliam Hill著，郭國汀等翻譯）對于本條款的論述。
--開始引用--
本條除外責(zé)任重述了1906年《海上保險法》第55條第2款（b）項的規(guī)定，只是將“盡管“替換為“即使”，“海難”替換為“風(fēng)險”。
在1906年《海上保險法》生效以前，有兩個案子影響到貨物保險。第一個是Taylor v. Dunbar案。該案涉及運(yùn)送一批肉類，因暴風(fēng)雨耽擱了海上航程，純由于這種遲延使貨物變腐，不得不拋入海中。法庭認(rèn)為，這不是海難，也不在S.G保險單的一般詞語范疇內(nèi)，因此保險人不承擔(dān)責(zé)任。第二個是Pink v Fleming案，該案運(yùn)送的是一批水果橘子和檸檬。保險合同規(guī)定不承保部分滅失或損害，除非此種滅世或損害是因與任何他船“碰撞造成的結(jié)果”。航行中，本案船舶發(fā)生碰撞后被迫拖到一個港口去修理，并且將這批水果卸到駁船上，隨后又重裝。在目的港發(fā)現(xiàn)這批水果已嚴(yán)重受損，這不僅是因為水果卸到駁船上又經(jīng)重裝之故，而且也因為海上航程的延遲使得橘子和檸檬易腐爛的性質(zhì)，導(dǎo)致水果腐敗。上述法院確認(rèn)了Mathew法官的判決，判定造成損失的近因既不是碰撞，亦非海難，損失是這批貨物的易腐性質(zhì)再加上操作和遲延造成的。因此保險人不負(fù)賠償責(zé)任。
--引用結(jié)束--
從以上兩個英國案例可以看出，由于航程遲延加上貨物的固有屬性導(dǎo)致的損失（肉類易腐、水果易腐），保險人不負(fù)賠償責(zé)任。具體到本案韓進(jìn)事件，若由于船舶和／或貨物被扣押／留置等原因，造成航程遲延，由于航程的遲延直接造成了前述提及貨物的損失，則該損失根據(jù)ICC（A）條款應(yīng)當(dāng)不屬于保險人責(zé)任范圍。當(dāng)然，保險人若要依賴上述條款，必須舉證損失由于遲延直接造成。
3.遲延期間所發(fā)生的損失不等于因遲延所造成的損失
在廣州海事法院做出的廣東富虹油品有限公司與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司深圳分公司海上貨物運(yùn)輸保險合同糾紛一審民事判決書（案號：（2005）廣海法初字第211號）中，法院判決認(rèn)為：“雙方當(dāng)事人在保險單上約定被告按照中國人民保險公司（1981/1/1）海洋運(yùn)輸貨物保險條款承保一切險，對貨物短量外的損失承擔(dān)“倉至倉”責(zé)任。按照保險單關(guān)于一切險的承保范圍與“倉至倉”責(zé)任條款的約定，被告應(yīng)負(fù)責(zé)被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失，保險期間從保險單載明的起運(yùn)地倉庫至貨物運(yùn)至保險單載明的目的地倉庫。保險合同約定“倉至倉”責(zé)任“包括正常運(yùn)輸過程”，不是僅限于正常運(yùn)輸，從而間接將運(yùn)輸遲延排除在保險期間之外。保險合同也沒有直接排除運(yùn)輸遲延于保險期間之外的措辭，而是明確約定保險責(zé)任“直至”貨物達(dá)到目的地倉庫。而且，保險單正面約定：短量責(zé)任為“港至港”責(zé)任，其他責(zé)任為“倉至倉”，保險單對于“港”與“倉”有明顯區(qū)分。如果對于在船舶到目的港后等泊期間貨物發(fā)生的非短量損失，保險人可以就此拒賠，那么其對非短量損失的保險期間為“倉”至“港”，而不是“倉至倉”。因此，即使發(fā)生運(yùn)輸遲延，只要貨物尚未達(dá)到目的地倉庫，“倉至倉”保險期間不應(yīng)終止，運(yùn)輸遲延仍屬于該保險期間。法律規(guī)定航行與交貨遲延所造成的損失為保險除外責(zé)任，也不意味航行與交貨遲延期間不屬于保險期間。法律規(guī)定保險人可因航行與交貨遲延而不負(fù)責(zé)賠償?shù)膿p失，是與航行與交貨遲延有因果關(guān)系的損失。遲延期間所發(fā)生的損失不等于因遲延所造成的損失，因為在遲延期間可能存在外來原因造成被保險貨物損失，也可能因遲延等其他因素或多種因素綜合作用造成貨損。因運(yùn)輸遲延屬保險期間，在運(yùn)輸遲延中因承保風(fēng)險所造成的損失，保險人仍應(yīng)負(fù)責(zé)賠償；如果在運(yùn)輸遲延中因承保風(fēng)險與遲延等保險除外風(fēng)險共同造成被保險貨物損失，保險人其僅可拒賠因遲延等保險除外風(fēng)險所造成的損失，即與遲延等保險除外風(fēng)險有因果關(guān)系的部分損失。”
因此，遲延期間所發(fā)生的損失不等于因遲延所造成的損失，損失必須直接由時間上的延遲造成才屬于保險人除外責(zé)任范圍，通常這種貨物涉及易變質(zhì)及季節(jié)性貨物。具體到本案中，若由于韓進(jìn)破產(chǎn)重整事件引起航程遲延導(dǎo)致貨物變質(zhì)腐敗或者季節(jié)性貨物的跌價，則由此導(dǎo)致的損失不應(yīng)屬于保險人責(zé)任。
六、被保險人施救義務(wù)及保險人施救義務(wù)的履行是否影響其實體權(quán)益
1. 被保險人施救義務(wù)
我國《保險法》第五十七條規(guī)定：“保險事故發(fā)生時，被保險人應(yīng)當(dāng)盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。”
人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）第四條第二款規(guī)定：“對遭受承保責(zé)任內(nèi)危險的貨物，被保險人和保險人都可迅速采取合理的搶救措施，防止或減少貨物的損失”。
ICC（A）2009版本（1982年版本也有如此規(guī)定）第14條規(guī)定：“被保險人義務(wù)14 被保險人及其職員及代理人對于本保險有關(guān)索賠時，對于下列規(guī)定事項，為其應(yīng)負(fù)之義務(wù)：14.1遇有損失發(fā)生時或發(fā)生后，應(yīng)采取適當(dāng)之措施以合理防止或減輕其損失，及……”。
因此，無論是根據(jù)我國《保險法》、人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）還是ICC（A），被保險人對貨物采取必要對措施以減少損失，系其法定義務(wù)。
2. 保險人采取貨物施救措施時的實體權(quán)益保留問題
ICC（A）第19條規(guī)定：“被保險人或保險人為施救、保護(hù)或恢復(fù)保險標(biāo)的所采取的措施，不應(yīng)視為放棄或接受委付的表示，或視為影響任何一方的權(quán)益。” 因此，在保險責(zé)任尚未明確之前，保險人或者被保險人雙方為施救貨物而采取的任何措施包括對轉(zhuǎn)運(yùn)的安排、與留置貨物的船東或港口的交涉，都不視為任何一方對保險合同下權(quán)利的放棄。換言之，保險人介入貨物施救并不意味著保險人對其保險責(zé)任的認(rèn)可。
中國法并沒有上述ICC（A）條文的規(guī)定，人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）也僅僅規(guī)定“對遭受承保責(zé)任內(nèi)危險的貨物，被保險人和保險人都可迅速采取合理的搶救措施，防止或減少貨物的損失，被保險人采取此項措施，不應(yīng)視為放棄委付的表示，保險人采取此項措施，也不得視為接受委付的表示。”顯然人保海洋運(yùn)輸貨物保險條款（2009版）僅僅借鑒了ICC（A）第19條關(guān)于委付的規(guī)定，遺漏了不影響任何一方的權(quán)益規(guī)定，不能不說是一個遺憾。
鑒于貨物施救往往情況緊急，保險人若一開始就武斷地拒絕承擔(dān)保險責(zé)任，不介入貨物施救過程，則后續(xù)若被判定保險責(zé)任成立，由于前期未積極介入反而可能導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大。因此，在保險責(zé)任未明確而保險人需要對貨物施救介入（如建議被保險人應(yīng)當(dāng)采取某種措施）的情況下，為充分保護(hù)保險人的利益，建議保險人在介入施救措施時需要一再強(qiáng)調(diào)其采取的任何措施不影響保險人在保險合同下的任何權(quán)益和抗辯，不意味著保險人對保險責(zé)任的認(rèn)可。
七、船東／租家／港口等對于貨物的扣押／留置的合法性
1. 船東／租家等承運(yùn)人的留置權(quán)合法性分析
若船東／租家等在國外港口對貨物采取扣押／留置行為，通常應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)?shù)胤勺C明其行為是否合法，這里不再論述。若在中國港口行使留置權(quán)，筆者以下論述其合法性。
就中國法律而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分國際海運(yùn)承運(yùn)人留置和非國際海運(yùn)承運(yùn)人留置。如果是國際海運(yùn)承運(yùn)人作為承運(yùn)人留置貨物，其要求非常嚴(yán)格。盡管《海商法》第八十七條“承運(yùn)人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物”中的“其”頗有爭議，但是通過最高人民法院民事審判第四庭《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答》以及《全國海事法院院長座談會紀(jì)要》（2001年），最高人民法院已經(jīng)明確上述第八十七條下承運(yùn)人留置的只能是債務(wù)人所有的貨物。
若船東與韓進(jìn)海運(yùn)存在運(yùn)輸合同法律關(guān)系（如船東將船舶航次出租給韓進(jìn)海運(yùn)或者作為二程承運(yùn)人），則船東可以依據(jù)上述《海商法》的規(guī)定對船載集裝箱貨物行使留置權(quán)。考慮到韓進(jìn)海運(yùn)的大部分船舶系光租或者期租，其與船東系租船合同法律關(guān)系而非運(yùn)輸合同法律關(guān)系，這種情況下船東是否可以行使留置權(quán)，有觀點如王大榮律師認(rèn)為船東應(yīng)有權(quán)就此期間基于無因管理事務(wù)而產(chǎn)生的相關(guān)損失和費用向受益人（貨物所有權(quán)人）收取相關(guān)補(bǔ)償，并在貨物所有權(quán)人拒絕支付此無因管理補(bǔ)償時對貨物進(jìn)行留置。若需進(jìn)一步了解上述內(nèi)容，推薦閱讀王大榮律師最新出品《韓進(jìn)破產(chǎn)危機(jī)中船東行使貨物留置權(quán)的中國法依據(jù)》。
2. 港口／碼頭對貨物留置權(quán)的合法性分析
如果港口／碼頭等非承運(yùn)人或者沿海內(nèi)河承運(yùn)人（韓進(jìn)事件下的承運(yùn)人通常為國際海運(yùn)承運(yùn)人，故以下就沿海內(nèi)河承運(yùn)人暫不討論）實施留置，則其法律依據(jù)為我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（下稱“《擔(dān)保法解釋》”）。
《物權(quán)法》第230條規(guī)定，債權(quán)人可以在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，留置債權(quán)人已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)。《擔(dān)保法》第82條中也規(guī)定，應(yīng)留置的是為“債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)”。港口／碼頭等非承運(yùn)人或者沿海內(nèi)河承運(yùn)人“留置”的貨物絕大部分情況下并不是債務(wù)人韓進(jìn)海運(yùn)的動產(chǎn)，因此其留置不符合《物權(quán)法》的規(guī)定。
盡管如此，《擔(dān)保法解釋》第109條與以上規(guī)定并不一致，該條規(guī)定“債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期，債權(quán)人對動產(chǎn)的占有與其債權(quán)的發(fā)生有牽連關(guān)系，債權(quán)人可以留置其所占有的動產(chǎn)”。換言之，只要對動產(chǎn)占有與債權(quán)發(fā)生有“牽連關(guān)系”，債權(quán)人就可以留置，并未要求應(yīng)當(dāng)是“債務(wù)人的占有”。至于《擔(dān)保法解釋》第109條規(guī)定能否超越《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，有觀點認(rèn)為《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定違反了上位法的規(guī)定，應(yīng)視為無效。
在《擔(dān)保法》解釋之外，最高院的以下司法解釋進(jìn)一步賦予了這一留置權(quán)合法性。
最高院在（2010）民四他字第10號全文如下：
“遼寧省高級人民法院：
你院（2009）遼民三他字第1號《關(guān)于通用海運(yùn)集裝箱有限公司訴大連集裝箱碼頭有限公司留置權(quán)糾紛一案的請示》收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：
‘《中華人民共和國物權(quán)法》第二百三十條第一款中規(guī)定的“債務(wù)人的動產(chǎn)”主要是指債務(wù)人占有的動產(chǎn)，考慮到留置權(quán)的特殊作用，也可以包括債務(wù)人合法占有的動產(chǎn)。’
本案中應(yīng)當(dāng)向大連集裝箱碼頭有限公司支付的集裝箱作用費用沒有付清，又沒有提供適當(dāng)擔(dān)保的，大連集裝箱碼頭有限公司可以在合理的限度內(nèi)留置其合法占有的集裝箱。”
在該批復(fù)中，最高院認(rèn)為留置的動產(chǎn)也可以包括“債務(wù)人合法占有的動產(chǎn)”，這種規(guī)定對于“債務(wù)人的動產(chǎn)”，不再強(qiáng)調(diào)所有權(quán)關(guān)系，僅僅強(qiáng)調(diào)占有關(guān)系。
關(guān)于港口堆存費方面，《合同法》第380關(guān)于保管合同的規(guī)定可以適用，該條規(guī)定“寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外”
結(jié)合最高院的上述批復(fù)以及合同法關(guān)于保管合同的規(guī)定，可知港口／碼頭留置債務(wù)人的貨物，強(qiáng)調(diào)求該貨物是債權(quán)人合法占有的貨物，不要一定其為債務(wù)人所有。
若讀者試圖進(jìn)一步詳細(xì)了解上述港口留置權(quán)問題，推薦閱讀雷榮飛律師經(jīng)典舊文《南青等航運(yùn)公司破產(chǎn)后港口、收貨人的維權(quán)問題 》。
八、ICC（A）條款的版本確定問題以及英國法律與慣例適用問題
1. ICC（A）沒有標(biāo)注哪一年版本，如何確定條款版本年份？
鑒于保險人受韓進(jìn)事件影響所簽發(fā)的部分保險單中可能約定適用的是ICC(A)條款，然而根據(jù)筆者處理過的多起涉及ICC（A）保險條款的案件，不少保單雖然約定適用ICC(A)條款，但就ICC（A）條款的版本往往沒有約定。那么，通常在本年度簽發(fā)的這些保單僅約定適用ICC(A)條款，應(yīng)當(dāng)適用哪個版本的ICC(A)條款？
有觀點認(rèn)為在我國應(yīng)當(dāng)以保險人在保監(jiān)會備案的條款為準(zhǔn)，筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。理由在于，在保監(jiān)會的備案僅僅只涉及保險人和保監(jiān)會之間的行政管理法律關(guān)系，和保險條款在保險人和被保險人之間的民事法律關(guān)系無關(guān)。筆者認(rèn)為，在上述情況下很可能認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以2009年版本條款為準(zhǔn)，根據(jù)在于：（1）2009年版本系最新版本，1982年版本距今已經(jīng)有34年，通常被保險人的合理預(yù)期應(yīng)當(dāng)是以最新的條款為準(zhǔn)；（2）尤其是，參考保險法下的不利解釋原則，若對條款版本究竟是1982年版還是2009年版存在爭議，本著有利于被保險人的基本原則，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)以2009年版本為準(zhǔn)，因此2009年版本整體上更有利于被保險人。
2. ICC（A）下英國法律與慣例的適用
（1）英國法律與慣例的舉證責(zé)任承擔(dān)
ICC（A）1982年版本及2009年版本均規(guī)定：“This insurance is subject to English law and practice”，即本保單適用英國法律與慣例。就外國法查明而言，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”因此，當(dāng)事人主張適用英國法律與慣例，若法院認(rèn)可，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，否則法院通常不會主動去查明，如在鄭禮強(qiáng)訴威富物流有限公司海上貨物運(yùn)輸合同貨物交付糾紛案［（2005）廣海法初字第267號］，廣州海事法院判決認(rèn)為：“涉案提單應(yīng)受英國法律調(diào)整，但原、被告雙方均未提供證據(jù)證明英國法律的相關(guān)規(guī)定，且英國系判例法國家，英國法律的相關(guān)規(guī)定難以查明，涉案提單背面條款第27條的約定無法執(zhí)行。”
（2）英國法律與慣例的適用是否體現(xiàn)當(dāng)事人的合意
實踐中，一方主張適用英國法律與慣例，另外一方可能持異議，理由包括英國法律與慣例并非雙方當(dāng)事人的明確意思表示，雙方當(dāng)事人沒有對法律適用達(dá)成一致。就此，筆者認(rèn)為：
首先，通常ICC（A）險種，由投保人自己選擇投保，保險人予以同意承保，ICC（A）條款并非保險人自己制定的條款，也并非保險人自己的格式條款，它是國際上水險市場被廣泛運(yùn)用和采納的條款，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方就ICC（A）條款的所有內(nèi)容，是達(dá)成一致的。
其次，既然雙方選擇適用ICC（A）條款，顯然是無法適用中國法律去解釋該條款，就公開的判決來看，中國法院尚未有任何判決對ICC（A）條款有任何解釋，反而是英國法院通過大量判決對該條款有了大量的解釋，因此ICC（A）條款的解釋適用英國法律與慣例也符合雙方當(dāng)事人的合理預(yù)期以及誠實信用基本原則。
（3）英國法律與慣例舉證的細(xì)節(jié)要求
當(dāng)然，英國法的舉證被法院接受，需要相當(dāng)謹(jǐn)慎，否則中國法院不予認(rèn)可。筆者總計了近年來18個涉及外國法的適用當(dāng)事人提供的外國法不被法院認(rèn)可的案例，不予認(rèn)可的原因，請見如下：
（1）法律意見未公證認(rèn)證；
（2）出局法律意見的外國律師身份不明，或者外國律師身份證明文件未公證認(rèn)；
（3）外國律師所在律師事務(wù)所授權(quán)缺失或者律師事務(wù)所資質(zhì)文件存在瑕疵；
（4）外國律師的學(xué)歷、職業(yè)經(jīng)歷和著作等情況缺乏，無從判斷律師的專業(yè)程度；
（5）法律意見書缺乏完整的法律等佐證；
（6）出具判例法國家的法律意見，但是未提供相關(guān)判例或可以佐證的文獻(xiàn)著述。
在這18個案例中，涉及到英國法律未被認(rèn)可的有兩個，一個系杭州熱聯(lián)進(jìn)出口股份有限公司訴吉友船務(wù)有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案［（2010）廈海法商初字第353號］，一個系美亞保險公司上海分公司訴香港東航船務(wù)有限公司、民生輪船有限公司上海分公司海上貨物運(yùn)輸合同貨損貨差代位求償糾紛案［（2003）滬海法商初字第207號］，該兩案不予認(rèn)可的原因也列于前述筆者總結(jié)的原因中，在此限于篇幅，具體詳細(xì)的不予認(rèn)可的理由不再詳細(xì)闡述，有興趣的讀者可以根據(jù)案號于網(wǎng)絡(luò)等查詢閱讀。
九、對保險人的初步建議
1、仔細(xì)排查最近簽發(fā)的保單下的貨物是否裝上了韓進(jìn)海運(yùn)的船舶，或者保單下的無船承運(yùn)人提單，尤其是背靠背的海洋提單是否為韓進(jìn)海運(yùn)簽發(fā)；
2、如無從知曉誰是最終的保險人，如保單下的提單為指示提單的情況，保單通常隨提單轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，保險人無從知道誰是最終的被保險人，因此對于貨物的施救指示需等待被保險人主動與保險人聯(lián)系；
3、對于保險金額較大的貨物，如由可能，保險人應(yīng)盡力嘗試主動與托運(yùn)人聯(lián)系，關(guān)注貨物動態(tài)。
4、若被保險人/托運(yùn)人主動聯(lián)系保險人：
（1）對于尚在航行途中的貨物，應(yīng)要求被保險人密切關(guān)注航行進(jìn)展；
（2）對于在目的港以外港口卸離船舶的貨物，應(yīng)采取合理措施盡快安排轉(zhuǎn)運(yùn)到目的港；
（3）對于已經(jīng)卸到目的港的貨物，應(yīng)要求被保險人盡快辦理提貨手續(xù)，若港口留置貨物要求支付相關(guān)費用，應(yīng)積極與港口方面溝通協(xié)商，查明港口留置貨物有無法律依據(jù)。
由于時下討論貨主（即被保險人）應(yīng)對策略的文章較多，筆者這里簡略提及，不再贅述。
以上系我們的一些粗淺意見。文章僅僅系個人觀點，僅供參考，請勿作為正式法律意見使用，歡迎業(yè)界同仁進(jìn)一步切磋和討論，提出批評指正意見。
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