中國船舶油污基金
一、關于歸責原則問題
對于兩船互有過失碰撞導致其中一船漏油污染環境的情形，漏油船船東依據無過錯責任原則承擔全部污染損害賠償責任，這是基本共識，但是非漏油船船東是否應當依照過錯責任原則直接承擔污染損害賠償責任存在不同意見。“達飛佛羅里達”輪油污損害賠償糾紛案再審判決作出后，引起業界關注和談論。該再審判決主要從法律適用的邏輯關系出發進行了推理闡述，但這僅是法律技術的一個層面的論述。本人的思考還有另外三個層面的問題，但出于裁判文書書寫的局限沒有進一步展開。這里可以簡要談談我四個層面的思考：一是從國家主權的立場對國際條約與國內法關系的處理；二是從法律論證技術層面對歸責原則的考察；三是從利益均衡的角度作出的公平考量；四是從基本法律原則和一般生活常識對案件預處理結果的檢視。
（一）有關國際條約和國內法的關系問題
船舶油污損害賠償的法律淵源較為龐雜，既有國際條約也有國內法，在國內法中有民事基本法和環境保護法、海洋環境保護法等單行法以及有關行政法規、部門規章等。這里僅重點點明有關國際條約與國內法的關系問題。
站在國家主權的視角，締結國際條約涉及到的是國家主權的問題。國際條約實際上是國家和國家之間簽訂的協議，國家之間約定相互的權利義務關系。在博弈的過程中，主權國家取得了一些權利，但是也承擔了一些義務和責任，從某種意義上，也意味著放棄了主權國家本來享有的一些權利。有關民事責任公約可能使得一些民事責任主體不能主張其原本在國內法下享有的權利，當然也可能使某些民事主體可主張一些國內法中沒有規定的權利。
國際條約是主權國家締結或者參加時部分讓渡國家權利，承擔國際義務所換來的，加入國際條約涉及讓渡國家主權的某些權利的問題。主權國家沒有明確放棄的權利或者權力，原則上不得認為主權國家放棄。
如果我們爭議的非漏油船責任在有關國際條約中沒有涉及，我們國內法的立場絲毫不容放棄；退一步，如果有關條約模糊不清，我認為主權國家也可以堅持自己的應有立場，國家的利益也不應放棄。我認為這是一個國家法律工作者絲毫不容忽視的大局問題。
（二）關于歸責原則的考察
在非漏油船是否承擔責任這個問題上，一些學者有不同意見。再審判決非漏油船要按照過錯比例同時承擔責任，最基本的考量就是國際條約下主權國家的權利問題。這里涉及兩點，我一直認為不管是從國內專著來講，還是從公約的體系的立法目的來講，《1992年國際油污損害民事責任公約》（簡稱“92公約”）和《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》（簡稱“燃油公約”）均未涉及第三人是否應當承擔責任的問題。兩個公約僅僅規定了漏油船的責任問題。兩個公約的“免責”條款規定，完全由第三人故意造成的油污損害，船舶所有人免責，但該條款沒有說第三人是否應當承擔責任。第三人是否應當承擔責任，應該由國內法來解決。有關論述可見再審判決，這里不贅述。
《航運與環境》（第二版）的作者在該書第669頁至第770頁的章節(整理人員對余法官發言提到的《航運與環境》（第二版）一書669-670頁內容做了摘錄和翻譯供讀者參考，見附錄)中專門對此問題有所論述，著者的基本意見是：油污公約不涉及非漏油船責任；油污公約規定漏油船承擔無過錯責任，但不阻止受害人依照國內法請求非漏油船承擔責任。我去年還做了一個問卷調查，讓在最高法院第二巡回法庭實習的一批法律碩士和博士們閱讀“92公約”和“燃油公約”的中英文版本，然后回答這兩個公約有沒有涉及第三人是否應該承擔責任的問題。十幾個實習生一致認為公約明顯不涉及第三人責任。既然國際公約沒有規定第三人責任，按照國內的“侵權責任法”和“民法典”，這個問題可以適用第三人責任的相關規定，也可以適用污染責任的相關規定。這個條款的性質就是一個不真正連帶責任。
最高法院環境侵權的司法解釋第5條專門解決了這個問題，明確了污染受害人可以分別單獨訴也可以同時訴。今年“民法典”出臺之后，全國人大常委會法工委民法室主任黃薇主編的“條文釋義”，肯定了前述司法解釋的意見。也就是說從全國人大法工委立法釋義來看，也肯定了可以單獨告，也可以同時告。在國內法下，油污受害人可以起訴漏油船，也可以起訴非漏油船。國際公約只是規定了漏油船的責任限制，沒有規定非漏油船是否承擔責任。也就是說，我們主權國家規定了兩項權利（可以起訴漏油船也可以起訴非漏油船），國際公約只是限制了其中一項權利（漏油船享受責任限制），我們主權國家不能主動把另外一項權利(可以起訴非漏油船)交出去，說沒有這個權利，這是不可以的。這里不僅是一個法律論證技術問題，還涉及如何對待主權國家的利益和有關民事主體原本在國內法中的權利，這些權益能否不明不白地被否決？
（三）關于利益均衡
海洋環境污染造成的海洋生態和自然資源損失是國家的損失。這里要考量利益均衡問題，即國家的損失和船公司等商業主體的商業利潤之間的權衡問題。如何來考量呢？從一般意義上看，國家利益居優先地位；從類案具體情形看，法律已經通過責任限制制度保護了商業利益，即船公司可以通過責任限制制度，把責任限制一定范圍內；但船公司不能“得寸進尺”，在責任限制基礎上還要求完全不承擔責任，認為非漏油船對受害人完全不承擔責任，應該由漏油船承擔責任。受害人可以起訴兩個責任人，還是只能起訴一個責任人，有時候是有天壤之別的。特別是在漏油船沉沒，這條船又在主權國家沒有任何可執行財產的情況下，簡直是“一個天上一個地下”，這個權利影響還是很大的。從利益均衡考量，也很難作出非漏油船不應直接對油污受害人承擔責任的判斷，更不能確立這么一個規則。有的人認為，有貨油基金進行第二層次的填補，可以保障受害人充分受償。這是兩碼事。先不論貨油基金也有補償不足的情形，第一層次賠償索賠不充分，誰能慷貨油基金之慨？貨油基金補償是第一層賠償窮盡后的事。我國的貨油基金也是從國家財政專戶中出來的錢，如果確立讓非漏油船不直接賠償的規則，說到底就是讓船公司少出錢、國家多出錢，問題是直接放掉有過錯的一方責任人即非漏油船，這與法與理不符。
（四）關于基本法律原則和生活常識的檢視
接下來，就講講基本的法律原則和生活常識。法官的判決要取得法律效果和社會效果的統一。簡而言之，法律效果就是指法律判斷要符合立法目的并在法律體系中做到邏輯自洽，社會效果則要法律判斷能夠得到社會公眾的理解。現代民法，不管是英美法系還是大陸法系，排在前三位的民法法律基本原則是意思自治，私權神圣和個人責任原則。個人責任主要體現為自己責任原則，意味著一個人必須對自己的行為負責，而且只能對自己行為負責。在這個原則上演化出了過錯責任原則，即原則上一個人應該對因自己的過錯給受害人造成的損害負責。這是各國都一致公認的法律基本原則。也就是說，要免除責任，需要法律的明確規定，或當事人合同的特別約定，這是一個法律基本原則。第二是常識。我們經常強調一點，“法律就是經過立法機關修飾過的生活常識”。法律的很多規則實際上是源于老百姓的生活，從老百姓生活經驗和生活常識里面提煉出來作為成文法規則。這是法律的最初起源。法律學科跟數理化自然科學是不一樣的，一般老百姓即使不懂法律，憑著常識就能對一些法律案件作出大致正確的判斷。從老百姓的觀點，漏油船和非漏油船碰撞造成巨大的污染損害，怎么能說非漏油船竟然不承擔責任呢？這不符合一般生活觀念，也不符合基本常識。研究法律問題要做到深入淺出。我們匯報一個案子，如果結果讓人感覺不符合一般法律原則，不符合基本法理，不符合基本常識，很可能不被接受。記得一位外國大法官的體會“法官在作出司法提議行為的時候，如果他經常捫心自問：我的提議或判決是否符合生活常識？我想這樣就一定不至于錯得離譜。”“深入”與“淺出”應當辯證統一。一些復雜問題，從法律技術上進行抽絲剝繭、步步為營地推理論證后，還需要回過頭來寥寥數語，一語中的，才能徹底說服人，再復雜的問題也需要馭繁就簡。“深入”主要靠微觀的論證技術，“淺出”主要靠基本法理和基本常識。以上是我今天借“達飛佛羅里達”輪案件的判決，說明的四個層面的問題，重點是在再審判決的基礎上補充說明了判決說理外的三個問題即國家主權問題、利益均衡問題、基本法理和常識問題。總體感覺，目前業界的有關討論未免視域些許狹小，故這里重點啰嗦幾句。
二、因果關系舉證責任問題
下面我談談因果關系舉證責任問題。《民法典》的1230條規定，因污染環境、破壞生態發生糾紛，行為人應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。很多人把它解釋為舉證責任倒置，認為就因果關系來講，原告即受害人根本沒有必要舉出任何證據。這就出了問題。
（一）外國的“因果關系合理轉移說”到中國成為“舉證責任倒置說”
美國《密執安州環境保護法》第3條“原告只需要舉出簡單的證據，證明被告已經或可能污染水、大氣等自然資源，訴訟請求便成立。如果被告要免予承擔責任，則需要舉證證明他沒有或者不可能造成此種污染或者沒有切實可行的辦法來替代他所采取的行動，而且他的行動是從保護這些資源免受污染的目的出發的。”這種規定被有些學者解釋或者概況抽象為“因果關系舉證責任倒置”。但從外國的比較法研究來看，原告還是要承擔初步的舉證責任的，也就是說把這個概括成因果關系舉證責任倒置是不對的。或者即使概括成因果關系舉證責任倒置，也并不是說原告就完全不需要承擔舉證責任。我沒有時間去考證，我國最早是誰把國外的說法翻譯總結成“舉證責任倒置”，但是我跟日本學者、美國學者都討論過這個問題，他們一致否認“舉證責任倒置”的說法。所以日本和美國根本不承認有“舉證責任倒置”的提法。
（二）環境法學者主張“因果關系合理轉移說”
在這個問題上，我國環境法學者普遍主張，因果關系舉證責任合理轉移說，原告需要初步舉證，被告承擔大部分舉證責任。訴訟法研究學者們就說是舉證責任倒置，甚至有些訴訟法學者認為原告根本不需要承擔任何因果關系的舉證責任。而現在侵權責任法學者，也越來越傾向于因果關系舉證責任合理轉移說。
（三）實踐問題
實踐中，遠距離、大規模的環境污染案件，如果簡單適用因果關系舉證責任倒置的理論，完全排除受害人的舉證責任，有可能導致濫訴問題。
（四）最高院的相關司法解釋的規定
最高法院“環境侵權的司法解釋”第6條規定，原告還是要就污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關聯性進行取證，也就是說原告還是要就污染物和損害的關聯性初步舉一下證。從這個方面來講，最高法院法司法解釋規定了原告初步舉證的責任。
最高法院“船舶油污損害賠償司法解釋”第14條規定的單純因環境污染造成的收入損失（純經濟損失）的舉證責任“正置”，參考了“基金公約”和“油污指南”對舉證責任的相關規定，是采取法律技術性手段合理控制純經濟損失索賠的閘門。
三、損害賠償范圍
《民法典》1235條采用“五分法”規定了損害賠償范圍：期間（服務功能）損失；環境功能永久性損失；調查鑒定評估費用；清污、修復費用；防止損害費用。
“海洋環境生態損害賠償司法解釋”第6條采用“四分法”規定了損害賠償范圍：預防措施費用；污染環境恢復費用；恢復期間損失：生態環境服務功能損失、海洋自然資源損失；調查評估費用
前述兩個條款是一致的，只是具體規定不一樣。兩者都有“期間損失”和“恢復功能損失”。但是《民法典》單列了“生態環境功能永久性損害造成的損失”，“司法解釋”把它放在了“期間損失”里，《民法典》中“替代性修復費用”可以為“司法解釋”中“環境污染恢復費用”所替代。《民法典》“清污恢復費用”可以用“司法解釋”中“預防措施費用”和“恢復費用”替代。《民法典》的“調查鑒定評估費用”和“司法解釋”的“調查評估費用”對應。嚴格的說，司法解釋比較符合海洋環境污染損害賠償歷史發展過程。
值得注意的是“船舶油污損害賠償司法解釋”對損害賠償范圍是“四分法”，它涉及的范圍更廣一些，除了公益性的損失之外，還有私益的損失，比如說（船舶之外）的財產損害以及由此引起的收入損失，環境損害引起的收入損失。這兩項就不在《民法典》1235條和“海洋環境生態司法解釋”第6條里面。但是“船舶油污損害司法解釋”主要體現92公約的精神，排除了期間損失。
《民法典》1232條有個針對故意的懲罰性賠償。目前我個人理解在船舶油污損害在“92公約”和“燃油公約”下是不能適用的，因為前述兩個公約對損害賠償范圍有明確的限制，其他的海上環境污染，《民法典》1232條是有適用空間的。
我今天就簡單的談到這里，有不對的地方請大家批評指正，謝謝大家。
附錄：
《航運與環境》第二版第669-670頁 “非漏油船”相關英文原版內容摘錄
原文：
整理人員的譯文
根據國際賠償制度，漏油船舶所有人應該承擔污染損害賠償責任。前述制度并沒有規定非漏油船是否應承擔污染損害賠償責任。類似地，美國法律規定了非漏油船不屬于成文法所規定的應承擔嚴格污染責任的“責任方”范疇。
然而，這些制度并未禁止以其他責任為由向非漏油船索賠。盡管國際制度在某些情況下包含所謂的“引導條款”，排除了漏油船所有人外的某些當事人的責任，然而，非漏油船的所有人不屬于此種方式排除的責任方。因此，不管上述賠償制度如何規定，非漏油船的所有人亦可能因過失導致碰撞而承擔侵權責任。
盡管在實踐中，在漏油船所有人支付法定賠償后，非漏油船的所有人通常通過向漏油船所有人支付賠償的方式承擔責任。然而，在很多情況下，遭受污染損害的第三方可能有理由直接起訴非漏油船。這些情況包括法定賠償制度不適用，或者對漏油船的索賠超出其責任限制，并且沒有其他賠償來源，或者漏油船所有人財務上無能力履行其賠償責任，或者對漏油船所有人的索賠超出法定時效，該訴訟時效短于對非漏油船起訴的訴訟時效。
最重要的是，在取得污染受害人的代位求償的權利人行使追償權的情況下，可能需要考慮污染受害人向非漏油船索賠的權利。