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盧松 北京仲裁委員會

案情簡介

2016年10月15日，申請人（買方）與被申請人（賣方）簽訂《銷售合同》，約定申請人向被申請人購買熱軋合金板卷10000噸，單價400美元/噸FOB ST LSD天津港，雙方還約定了信用證支付方式和最晚集港時間、最晚船期等條件。

10月19日，申請人經銀行開立信用證。10月21日，雙方將目的港由孟加拉的吉大港變更為印度的孟買。

11月17日，河北省石家莊市政府辦公廳發布《石家莊市人民政府關于開展利劍斬污行動實施方案》，限制區域內企業的生產以降低空氣污染。該行動方案的實施時間至2016年12月31日止。

11月30日，申請人以電子郵件方式通知被申請人貨物集港地址，12月8日通知被申請人船信息。同日，被申請人以電子郵件方式首次告知申請人：由于被申請人限產，無法按期交貨，且無法確定10000噸板卷可交貨的時間。

12月19日，申請人委托律師向被申請人發函，要求被申請人依約履行合同義務。12月24日，被申請人回函稱：由于受到政府的停產通知，工廠自2016年11月17日至2016年12月31日期間全面停產。此外，被申請人稱其未收到符合合同約定的信用證修改通知。

2017年1月3日，申請人委托律師再次向被申請人發函，指出申請人所開信用證符合合同要求，要求被申請人書面具體說明所謂的不符點。申請人還稱所謂的政府停產要求并不構成合同中約定的不可抗力，并要求被申請人出具政府部門要求其停產或限產的正式文件。被申請人未向申請人做出任何說明。

2017年2月20日，申請人向被申請人發出解除合同通知書，通知被申請人解除雙方的《銷售合同》，并向北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心提請仲裁，請求被申請人賠償損失、承擔律師費、仲裁費等。

爭議焦點

1.信用證是否與合同相符

2.本案情形是否構成不可抗力或情事變更

3.損失的計算

裁決結果

仲裁庭裁決認為，申請人履行了合同義務，信用證與合同相符，且本案情形不構成不可抗力及情事變更，而被申請人不交貨的行為構成嚴重違約，應承擔違約責任。

仲裁庭依據合同約定以及相關的法律規則，裁決被申請人賠償申請人損失。依照仲裁規則，仲裁庭還裁決支持了申請人關于律師費和仲裁費由被申請人承擔的請求。

案例評析

該案裁決圍繞雙方爭議焦點，依據本案中的證據、當事人的陳述，結合合同約定、法律規定及司法解釋，對爭議焦點逐一剖析，判明了違約責任并量化了損害賠償數額。

1.信用證是否與合同相符

雙方爭議的第一個焦點問題是信用證與合同是否相符。被申請人（賣方）認為，申請人通過銀行開具的信用證，在關于TOLERANCE（通常譯作“溢短裝”或“公差”）條款上與合同的約定不符。

合同的約定為：Total quantity: 10000MT (0/-5% in total, in Seller’s option) 【中文翻譯：總數量：10000噸（總重量的0/-5%，由賣方決定）】”。Total contract value: USD4,000,000 (0/-5% in total, in Seller’s option) 【中文翻譯：合同總價值：4,000,000.00美元（總價的0/-5%，由賣方決定）】。

信用證的相關條款為：Additional Condition 47a1：Tolerance (+0/-5) PCT on quantity and amount per size and in total acceptable【中文翻譯：附加條款47a1：不同尺寸貨物的數量、金額及合計數+0/-5%的公差可接受】

被申請人認為，上述信用證條款給被申請人施加了額外的限制，故不符合合同的約定。申請人認為信用證符合合同約定。

被申請人提出的異議雖與信用證有關，但主要是合同的履行問題。依雙方的合同約定，交貨貿易條件為FOB。根據《國際貿易術語解釋通則》（2010版），買方須按照銷售合同規定支付價款。合同約定采用信用證付款方式，申請人有義務開立符合合同約定的信用證，以便賣方能在交付約定的貨物后議付貨款。因此，要求信用證須符合合同約定的主張是合理的（實務中，在信用證正式開立之前，賣方通常有機會審證，以確保信用證符合合同。所以也有人主張信用證與合同不一致時，在法律上構成對合同的修改）。

然而，當具體到本案中信用證相關條款（附加條款47a1）的內容時，被申請人的主張則缺乏說服力。因為合同的約定是，總數量和總金額可少于約定的5％（含5％），由賣方選擇；而信用證條款規定的是，每種尺寸貨物的數量、金額和合計數不少于5％的話，是“可以接受的”。信用證的這一規定是準許性的，不是限制性的。該條款并不比合同的約定更嚴格，而是與合同一致的。因此信用證與合同相符。

2.關于不可抗力和情事變更

被申請人未履約，最初曾以不可抗力作為理由，后在仲裁過程中改為主張情事變更。不可抗力屬于立法規定原則，條件嚴格。申請人要求被申請人提供不可抗力證明，被申請人始終未能出具。鑒于被申請人放棄該主張，仲裁庭對不可抗力亦未作分析。

在《中華人民共和國合同法》立法的起草過程中曾包含情事變更條款，后因立法者擔心該原則為地方不適當利用而被刪除。目前的情事變更規則是中國司法實踐中發展的原則，由最高人民法院在司法解釋中確定下來。主張情事變更無需出具證明，故為越來越多的當事人采用。

依據司法解釋，情事變更須滿足下列條件：（1）客觀情況的變化在締約時無法預見；（2）該變化非不可抗力；（3）該變化非商業風險；（4）繼續履約對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。

在本案中，仲裁庭認為政府限產對被申請人來說不應視為情事變更。首先，被限產的不是被申請人，被申請人是一家香港公司。其次，該政府限產在締約時是可以預見的，因霧霾導致北京及河北省的治理措施從2016年已經出臺，限產不是首次。第三，被申請人沒有及時通知申請人。第四，政府限產的影響至多是交貨延遲，而并非不能實現合同目的。第五，推遲交貨導致成本上升屬于商業風險。最后，合同貨物熱軋合金卷板為種類物，一種初級產品，中國為全球最大的鋼鐵生產國。被申請人是香港公司，可以獲得替代物。

3.關于損失的計算

合同中未約定違約情況下的損害賠償數額。申請人主張根據CISG第76條的規則，有權獲得合同價格與宣告合同無效時的時價之間的差額，并提交了合同解除日的一周后鋼鐵行業權威網站的“天津市場熱軋板卷價格行情”作為時價的依據。被申請人主張本案適用中國內地法律，不應適用CISG，且申請人提出的替代采購貨物的時價在規格、型號、化學成分、貨到目的港等方面均與本案銷售合同完全不符。

在本案中，合同未約定適用的準據法，仲裁庭認可按照CISG第76條第一款計算本案損失賠償的數額，并需確定“宣告合同無效時的時價”。仲裁庭分別從貨物性質、地點、時間、規格等方面逐一回應申請人主張的替代物時價能否作為本案貨物時價的參考。如仲裁庭認為，雖然兩者規格略有差異，但屬于同一種類物，可以作為合理的參照；在FOB條件下不考慮運輸成本，則按交貨港天津的價格計算是合理的；對于一周的時間差，因當時熱軋板卷的市場價格是在上升過程中，升幅應予剔除。基于上述論述，仲裁庭基于合同價與解除合同時市場價格之間的差額，適當考慮市場價格的上升趨勢，并適用當事人無爭議的兌換率，計算出損失賠償額。

結語與建議

該案為國際貨物銷售合同爭議，被申請人稱其交貨受到政府限產的影響而無法履約，同期市場價格上升，這是常見的爭議類型和原因。而當事人援引“情事變更”或“合同受阻”以期減輕部分合同義務的，在裁判實踐中通常受到十分審慎的考量，如訴訟程序中的適用需向高級法院乃至最高人民法院報核，本案仲裁庭也結合商業慣例及實踐情況嚴格適用了“不可預見”“不能實現合同目的”“非商業風險”等條件。本案中被申請人的主要答辯意見依賴“情事變更”的情形成立，對于損失賠償部分的舉證沒有過多關注，其觀點也未得到仲裁庭的支持。當事人擬在爭議解決環節主張“情事變更”或“合同受阻”的，更應審慎評估風險，制定合理的庭審策略。

（本案例原載于中國法律服務網仲裁案例庫，由北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心仲裁員盧松先生編寫，北仲知識管理高級主管林晨曦、業務拓展處（國際案件處）顧問沈韻秋對本文亦有貢獻。）