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司玉琢

海上雇傭救助又稱固定費用救助，是指救助方依據被救助方的請求實施救助，不論救助成功與否，都按照約定的費用收取報酬的行為。[1]目前，實務中對雇傭救助的法律適用存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，雇傭救助屬于中國法下的海難救助，簽訂的合同為海難救助合同，其費用為救助報酬，應適用《海商法》）第九章或中國參加的《1989年國際海上救助公約》（簡稱《1989年救助公約》）的相關規定；另一種觀點認為，雇傭救助雖然從事了救助作業，但雇傭救助不采取無效果無報酬的原則，不要求有救助效果，故其并非《海商法》第九章和《1989年救助公約》意義上的海難救助，其費用也不是海難救助報酬，故不應適用中國《海商法》第九章和《1989年救助公約》的相關規定。[2]

   一、中國法下的雇傭救助

在中國，法律中并無雇傭救助的規定，只是在有關著述中有此類劃分。[3]雇傭救助的上述含義，與英國法中的“雇傭服務”（engaged service）有聯系又有區別。其聯系在于：在英國法下，如果雇傭救助本身沒有效果，但是財產因其他原因最終獲救，其可能符合“engaged service”的規定而獲得一定的救助報酬作為對救助方的補償。其區別在于：第一，救助無效果的含義不同。英國法下，“engaged service”無效果只是指雇傭服務行為本身沒有效果，但整個救助需要有效果，此時救助方才能獲得報酬；中國法下，雇傭救助既不考慮其本身的救助效果，也不考慮救助的最終效果，均可以獲得合同約定的報酬。第二，英國法下，“engaged service”與約不約定固定的費用沒有關系；中國法下，雇傭救助必須約定固定的救助費用或費率。第三，中國法下，雇傭救助合同中必須要有“不論救助成功與否，均可獲得固定的報酬”的明確約定，而英國法下，由于默認“engaged service”本身并無救助效果，因此不需要如此約定。如果該行為本身有效果，就不是“engaged service”了，而是一般的海難救助。第四，“engaged service”的目的在于給予救助方所花費的時間、勞務、費用、所承擔的風險和喪失的機會的補償，其數額由法院比照救助報酬的計算方式裁量。而在雇傭救助中，救助方可以訴請合同約定的報酬，除顯失公平外，法院對此不予增減。所以，中國法下的雇傭救助和英國法下的雇傭服務雖然均有雇傭兩字，但其含義已經有了根本的改變，不能將兩者混同。事實上，中國法的雇傭救助更接近美國的“不論救助成功與否都可以獲得約定的固定報酬”的救助合同，[4]

二、海難救助的基本原則——“無效果無報酬”

確定雇傭救助是否是法律規定的海難救助的標準有兩個：一是該行為是否是一種救助行為，這是客觀要件；二是該行為的目的是否為了獲得法律規定的救助報酬，這是主觀要件。只有同時符合這兩個要件的行為才能被納入海難救助的范疇。盡管“在任何書中都找不到一個確切的海難救助的定義”[5]，但學理上認為其需要具備四個要件：被救財產為法律所認可、被救財產處于危險之中、救助人進行救助與被救人接受救助均為自愿和“無效果無報酬”。[6]四個要件構成完整的、特殊的海難救助的法律制度，說它特殊就特殊在“無效果無報酬原則”的報酬計算上，這是海難救助的本質特征，并且在報酬的計算和支付上體現了鼓勵救助的目的。[7]《海商法》第171條規定了第九章海難救助的適用范圍：“本章規定適用于在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產進行的救助。”本條規定并未揭示出當事人意欲發生的法律效果，不是對海難救助的法律行為定義，而是對救助作業的事實行為定義。[8]海難救助法律行為是指救助方從事了海上救助作業并意欲獲得救助報酬的行為。因此，雇傭救助是否是救助行為，首先要看雇傭救助合同所約定的內容到底實施的是救助作業，還是合同約定的一般作業。例如，雇傭拖輪將港口中起火的船舶脫離港口而不涉及到滅火，或者將一艘失去動力的船舶拖至港口修理而不涉及到對被拖船的救助，則不能認定其為救助作業，這是判斷救助行為的客觀要件。其次，如果雇傭救助符合《海商法》或《1989年救助公約》所規定的救助作業要件，判斷其是否為《海商法》第九章的海難救助，還要從該行為是否符合法律所規定的主觀要件——欲獲得“無效果無報酬”原則下的救助報酬。亦即，該行為是否為法律規定的救助作業并不當然決定因該行為而訂立的“救助合同”的法律適用。

此外，《海商法》第180條規定的救助報酬和第182條規定的特別補償，[9]雖然具有不同的法律含義，但特別補償是建立在對構成環境污染損害危險的船舶或者船上貨物進行的救助，且是在按照“無效果無報酬”原則獲得的救助報酬，少于依照第182條規定可以得到的特別補償，方有特別補償的支付。這也從側面印證了《海商法》特別補償的規定仍然是建立在救助報酬的“無效果無報酬”原則基礎之上。同樣，人命救助的酬金，也是建立在對財產救助的“無效果無報酬”原則的基礎之上：在同一海難救助事故中，即使人命救助有效果但如果沒有救助報酬和特別補償的支付，就不可能有人命救助的酬金。因此，在《海商法》下，如果沒有“無效果無報酬”原則，就不會有按此原則計算的海難救助報酬，沒有救助報酬，也就沒有特別補償和人命救助酬金。一句話，沒有“無效果無報酬”原則，就沒有《海商法》第九章的海難救助法律制度。

三、雇傭救助合同屬性——海上服務合同

雇傭救助雖然與海難救助有相似之處，如救助標的處于危險之中，合同雙方都是一種自愿的行為等。但是，他們最為本質的區別在于報酬的計算上，海難救助實行的是“無效果無報酬”原則，而雇傭救助不實行這一原則。這就是說，海難救助的救助作業，其目的是為了解除或者減輕被救物的危險，解除或者減輕了被救物的危險，救助人有權依據《海商法》第180條計算救助報酬；沒有解除或者減輕被救物的危險，則無權獲得救助報酬。而雇傭救助的救助作業，其目的不是為了解除或者減輕被救物的危險，而是提供一種海上服務，不論此種服務是否解除或者減輕被救物的危險，救助人都有權獲得約定的報酬，座位海上服務的對價。因此，從法律性質考量，雇傭救助是海上服務合同的一種，其僅有救助之名，不具救助之實。這種服務合同，可能是《海商法》中的有名合同——海上拖航合同，也可能是《合同法》中的承攬合同、委托合同等有名合同。

四、雇傭救助的法律適用——不適用《海商法》第九章和    《1989年救助公約》

由于合同的意思自治，于法無明文禁止的情況下，當事人可以在合同中選擇適用法律的全部或部分。

《1989年救助公約》在制定的過程中，對公約的強制性和任意性有過爭論，最終選擇了任意性[10]。我國《海商法》第九章是參照《1989年救助公約》制定的，在該章強制性和任意性的問題上，同樣也是任意性的規定。既然《海商法》第九章和《1989年救助公約》是任意性公約，當事人當然可以選擇排除公約的整體適用。此時，其實不存在雇傭救助合同對《海商法》第九章和《1989年救助公約》的適用問題。現在的問題是，如何理解《海商法》第179條（公約的第12條）規定的“救助未取得效果的，除本法第182條或者其他法律另有規定或者合同另有約定外，無權獲得救助款項。”該條中的“另有規定”當然是指中國法另有規定，中國法除《海商法》第182條特別補償的例外規定外，再無其他有關的例外法律規定。關于“合同另有約定”，據權威的《肯尼迪和羅斯海難救助法》一書介紹：如果合同約定與《89年救助公約》第12條第2款（《海商法》第179條）“無效果無報酬”規定相反，合同約定的條款可以約束當事人，但這種約定的報酬并非“本公約下”（under this Convention）的救助報酬。[11]有學者認為，《海商法》第179條規定的“合同另有約定”不適用“無效果無報酬”，但《海商法》第九章的其他條款還是可以適用的[12]

筆者認為，海難救助法律制度是一個有機的整體，其核心是“無效果無報酬”，這是決定合同性質的靈魂，抽掉海難救助的靈魂，與之相配套的其他規定也就失去單獨存在的意義，當然也就談不上對其他規定的適用。至于公約雖然規定的特別補償作為無效果無報酬的例外，這是法定的排除而非意定的排除，并不改變《海商法》第179條和《1989年救助公約》第12條規定的法律效力。因此，在現行法下，雇傭救助不僅僅是對《海商法》第179條“無效果無報酬”的適用，而是對《海商法》第九章和《1989年救助公約》的整體不適用。[13]除非我國法律另行做出明確的規定。

需要說明的是，《海商法》第174條、第177條（《1989年救助公約》第8條和第10條）涉及對人命和環境救助的公法義務，雇傭救助不適用《1989年救助公約》，不等于也排除了對環境和人命救助的公法義務。即使救助公約中沒有作此規定，救助人仍然有此義務，《聯合國海洋法公約》和《中華人民共和國海洋環境保護法》[14]都有相應的規定。

[1]傅廷中.海商法論[M].北京：法律出版社，2007：334.

[2]司玉琢、吳煦，雇傭救助的法律屬性及法律適用，《中國海商法研究》，2016年第3期，第3-11頁。

[3]張既義、司玉琢、尹東年、於世成編著，海商法概論[M].北京：人民交通出版社，1983：152.

[4]美國的海上救助法的有關判例，將合同救助和救助合同加以區分，前者一般性描述一種救助行為，后者則是對包括救助報酬在內的雙方法律行為的一種概括。合同救助屬于海難救助，但是該救助所簽訂的合同則不一定屬于海難救助法意義上的救助合同，美國法對救助合同的約定有一定的限制：如果合同約定在任何情況下，不論救助成功與否都可以獲得約定的固定報酬，即所謂的雇傭救助，這種約定本身并不一定影響救助合同的性質，但是救助方在訴請救助報酬時，會阻礙其提起海難救助之訴的提起，而只能根據合同請求約定的報酬，這種合同約定的報酬并非法定的救助報酬，而是一般的服務合同的約定報酬。參見Munson Lines v. Seidl, 71 F.2d 791 (7th Cir.), cert. denied sub non.Farley v. Seidl, 293 U.S. 6o6 (1934); The Parisian, 264 Fed. 511 (5th Cir.),cert. denied sub nor. Stancil v. Leyland S& Co., 253 U.S. 491 (1920).

[5] Stowell.The Governor Raffles(1818) 2 Dods.14.At p.17.

[6]司玉琢主編，海商法（第四版）[M].北京：法律出版社，2018：251-254.

[7]司玉琢主編，海商法（第四版）[M].北京：法律出版社，2018：254. 

[8]參見《1989年救助公約》第1條（a）項規定，“救助作業，系指可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產的行為或活動。”

[9]《89年救助公約》對應《海商法》第180條和第182條的分別是第13條和第14條。

[10] CMI的草案報告闡述了這些爭論：（1）公約的強制適用會使很多國家不愿加入，會延緩公約的生效并降低海難救助法律的國際統一性。（2）強制適用在某些情況下并不比合同自由更優，例如對環境損害來說，合同中規定按照救助進度即時支付特別補償比在救助結束后支付對救助人更安全。（3）在公約制定過程中有些協會提出規定公約的某幾條或某一條強制適用，但是在討論中并未獲得足夠的支持。（4）支持公約強制性適用的觀點認為，為避免類似阿莫柯·卡迪茲號（Amoco Cadiz）油輪事故的發生，至少要在減少和防止環境損害方面的條款規定強制適用。但反對者認為，在油污的特別補償上，勞氏救助合同（LOF）下的“安全網條款”能更好地平衡各方的利益，不需要公約的強制適用，而且公約特別補償的條文就是按照勞氏救助合同設計的。

[11] FRANCISD. Rose. Kennedy and rose law of salvage [M]. London：Sweet and Maxwell，2009：368.

[12]李海，“關于‘加百利’論救助案若干問題的思考”，《中國海商法研究》，2016年第3期，第24-34頁。

[13]在這一點上，本人的觀點與最高院2016年7月26日，“加百利”輪海難救助合同糾紛再審裁判要旨有所不同。該案判決認為，雇傭救助僅僅是不符《海商法》第九章的“無效果無報酬”原則。參見The “Archangelos Gabriel”, Supreme People’s Court of China (Civil Judgment) 7 July 2016,【2016】7CMCLR 1;參見司玉琢、吳煦，雇傭救助的法律屬性及法律適用，《中國海商法研究》，2016年第3期，第3-11頁。

[14]參見《聯合國海洋法公約》第Ⅻ部分“海洋環境的保護和保全”以及《中華人民共和國海洋環境保護法》第八章“防治船舶及有關作業活動對海洋環境的污染損害”的規定。