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吳煦 司玉琢

    作者簡介

吳煦，江西上饒人，法學博士，大連海事大學法學院副教授，國際海事法律研究中心成員。

司玉琢，遼寧凌源人，大連海事大學原校長、教授、博士生導師，國際海事委員會( CMI) 提名委員會委員，中國海商法協會顧問，中國海事仲裁委員會顧問。 

摘 要：雇傭救助合同是指救助方依據被救助方的請求實施救助，不論救助成功與否，都按照約定的費用收取報酬的行為。在性質上，其是海難救助合同還是雇傭合同頗有爭議。通過對不同國家雇傭救助合同的立法和司法實踐比較研究，可以發現，由于雇傭救助合同中約定“不管救助成功與否，被救助方均需支付約定報酬”，已經根本改變了海難救助合同的“無效果無報酬”原則，其不再具有海難救助合同的法律性質。

關鍵詞：雇傭救助；受雇的服務；純救助；合同救助

一、雇傭救助合同的法律含義

“雇傭救助”一詞最早見于1965年魏文翰教授編著的《海商法講座》一書，[1]至于其詞義來源卻已不可考。據該書海上救助法的主要內容為英美法推測，它可能來自于英國法中的受雇的服務（“engaged service”），也可能是來自于美國法的任何情況下按費率計酬（per diem or per horam wage, payable at all events）的合同救助。雇傭救助合同是指被救助方雇傭救助方，在海上可航水域中援救處于危險中的船舶或任何其它財產的行為或活動，不管救助成功與否，都要支付約定的勞務報酬的協議。雇傭救助合同到底是一種什么樣性質的合同，一直莫衷一是，這種爭議在最高人民法院的“加百利”案中集中地體現了出來。該案中，“加百利”輪遇險擱淺后，船東與南海救助局簽訂了雇傭救助合同，分別雇傭南海救助局的三艘拖輪進行守護、交通和救助，此外，還雇傭了一隊潛水員進行水下探摸。由于險情緊急，船東嗣后根據海事局的行政命令進行卸油減載，最終成功脫險。該案的爭議焦點在于：雇傭救助合同是《1989年救助公約》或我國《海商法》中第9章的規定的救助合同還是一般的海上勞務合同。

雇傭救助和雇傭救助合同經常被混用，實際上，它們兩者既有聯系又有區別。首先，雇傭救助可以是指法律行為，作為一種雙方法律行為，它和雇傭救助合同可以在同一含義上使用。其次，雇傭救助可以是指救助方式，強調的是救助實施的外在表現形式，和合同救助、純救助、強制救助等表示區別；而雇傭救助合同，強調的是救助雙方對救助權利義務的內部約定。因此，雇傭救助作為一種救助方式，它會受到公法對救助作業的各種普遍性制約，如謹慎施救、防止和減輕環境損害等義務；而作為一種雙方法律行為，需要從私法的角度確定當事人相互之間的權利義務關系。故本文提及的雇傭救助僅僅只是指其作為一種救助方式，和合同救助、純救助等其他救助方式進行區別而言；如果要將其作為法律行為的概念使用，本文將用雇傭救助合同來指稱。

雇傭救助合同具有以下幾個特點：第一，雇傭救助是雙方法律行為，一方負責救助的實施，另一方負責給付報酬；第二，雇傭救助合同的標的為救助勞務本身，不需要交付一定的工作成果；第三，救助方只要依約提供了勞務，即可請求支付報酬，勞務有無結果不影響報酬請求權；第四，救助指揮權一般在被救助方，救助方應當聽從被救助方的命令；第五，救助方應親自履行救助義務，不經被救助方的同意，救助方不得將救助作業委托給他人。

二、英美法中的雇傭救助合同

（一）英國海難救助法

1.傳統的無效果無報酬的海難救助。英國海難救助法并非源自于普通法和成文法，而是英國海事法院在1633年后的司法實踐中通過判例創設的，[2]之后才慢慢的增加了制定法和國際公約的內容。英國參加了《1989年救助公約》并通過立法的形式將其納入《1995年商船航運法》（1995 Merchant Shipping Act）第224節中。按照英國海事法院的實踐，海難救助可以被描述為：“海難救助作為一種服務，在不存在事先的義務或非純粹是為了救助人自身的利益的情況下，它通過對處于危險之中且非經幫助不能脫險的法律所承認的標的進行的自愿救助，且取得了一定的好處”。[3]按照該定義，海難救助需要具備的要件為：法律所承認的救助標的處于海上危險之中；救助為自愿，不存在著事先的合同義務或法律義務；救助應有一定的效果。這些要件即為傳統上自愿救助的構成要件。

2.受雇的服務（“engaged service”）。在英國法中，除了傳統的“無效果無報酬”的自愿救助外，尚有救助方的救助本身沒有效果，但是財產因其他原因最終獲救，無救助效果的救助方可以獲得一定的救助報酬的例外情形，此即所謂的受雇的服務。受雇的服務是通過1860年無畏號（The Undaunted）一案的先例創設的。[4]在該案中，勒欣頓（Lushington）法官認為：純救助中的救助人和受雇于危險中的船舶的救助人兩者有很大的區別。純救助中，救助人自負風險賺取報酬，如果其救助未成功，不能獲得救助報酬，救助成功，則可以獲得救助報酬。然而，如果某人受雇于一艘危險中的船舶，即使他的勞動或服務對船舶沒有救助效果，他也應該按照其努力獲得報酬。[5]后來，經過一系列判例的補充，英國法下受雇的服務成了現在的含義：如果某人從事了所請求的救助服務，雖然其服務對救助沒有貢獻，但財產最終因他人或其他原因獲救，他也可以比照通常獲得救助報酬的因素獲得一定的報酬。按照此觀點，如果受雇的服務對財產救助沒有效果但防止或減輕了環境損害，也可以獲得公約下的特別補償。

受雇的服務和雇傭救助兩者既有聯系也有區別。其聯系在于：如果雇傭救助實施的后果是救助本身沒有效果，但是財產最終因其他原因獲救，此時兩者發生競合，英國法認可其可選擇行使救助報酬請求權或服務合同的約定報酬請求權。其區別在于：第一，受雇的服務是指救助本身沒有效果，但是遇險財產最終獲救受雇方才可以獲得救助報酬，而雇傭救助則是指救助最終沒有財產獲救也可以獲得約定的救助報酬。第二，受雇的服務是基于鼓勵救助的原則賦予救助方雖沒有直接救助成功但提供了無形或間接的援救的行為以及在救助中花費的費用、遭受的損失的一種補償，而雇傭救助則是救助方為了保障自己救助沒有成功時獲得報酬的權利。第三，受雇的服務是英美法中“無效果無報酬”海難救助方式的法定例外情形，雇傭救助在英美法中只是合同救助的一種形式，雙方對“無效果無報酬”的原則進行了相反的約定，屬于契約自由的范疇，法律并無專門的規定。因此，雇傭救助和受雇的服務是完全不同的兩個概念，除了雇傭救助本身無效果但財產因他人獲救和受雇的服務可以競合外，彼此之間幾無聯系。

3.有特別約定的救助合同。除了無效果無報酬的自愿救助和無效果有報酬的受雇的服務之外，英國法下尚有救助的“特別合同”（special contract）。如在合同中同時規定有效果才能獲得救助報酬，但是無效果可以對其損失、花費和損害進行補償的條款在整體上并不減損合同的救助性質。又如在船舶處于危險之中，船東委托船長按照固定的費用救助船舶，最后救助沒有成功，法院判定船長可以請求約定的金額。[6]典型的如1980年勞氏救助合同（LOF 80），在《1989年救助公約》生效之前，其對特別補償的規定就是對無效果無報酬原則的一種特別的背離約定，法院也認可其效力。英國法院對有特別約定的救助合同經歷過一個從嚴格到放松的過程：早期，如果雙方當事人約定的合同中規定無效果也有報酬，則會被法院認定為無效，救助方不能獲得救助報酬，也不能請求一般服務合同下的對價；現在，法院的態度比較寬松，一般認為救助方有選擇的自由，他既可以在救助成功時選擇按照救助報酬進行請求，也可以在救助未成功時按照一般服務合同提出請求。

由此可見，在英國法下，海難救助是一個廣義的救助概念，它包括無效果無報酬的自愿救助和無效果無報酬的合同救助（結果主義），也包括了無效果有報酬的受雇的服務（比照結果主義）和對救助報酬進行約定按勞務計酬的特別合同救助（勞務主義）。原則上，救助方的救助報酬按照救助效果進行確定，但是在受雇的服務和合同的特別約定下，其也可以獲得救助報酬。不過在從事了受雇的服務中，只有財產在最終因救助人外的其他原因獲救的情況下才能獲得報酬；在特別合同約定的救助中，救助方可以按無效果無報酬原則訂立，也可以在合同中對救助報酬進行相反的約定。因此，在英國法下，雇傭救助只是合同救助的一種，享有一定的訂約自由，不過這種締約自由會受到一定的限制，例如會受到合同是否公平的限制。[7]如果雙方的救助合同訂立得非常明確，例如像雇傭救助合同一樣不僅規定了固定的費用或費率，同時又規定在任何情況下，不論救助成功與否均能獲得報酬，除了該雇傭救助符合受雇的服務的情況，在實踐中，被救助方可以以雙方存在固定費用的合同對救助方的救助報酬請求進行抗辯。

（二）美國海難救助法

美國海難救助法肇始于美國最高法院馬歇爾大法官在1802年的梅森訴美州獾號（Mason v. Ship Blaireau）一案的判決。[8]目前，美國海難救助法由其參加的《1989年救助公約》、國內制定法和普通海商法（general maritime law）[9]三部分組成。布朗（Brown）法官在1898年埃爾弗里達（The Elfrida）一案中，將海難救助分為按救助效果計酬的自愿救助，任何情況下都要按日或按每時計算工資的合同救助和僅在救助成功才支付報酬的合同救助。[10]自愿救助在較早時期比較盛行，按日或按時計酬的救助大多數發生在五大湖區，救助成功才能取得救助報酬的救助主要是指有對價（救助效果）的救助。實際上，任何情況下都要按費率支付報酬的合同救助即為我們本文中所說的雇傭救助，只不過現在美國法已經不再將其作為單獨的類型，而僅僅是作為合同救助的一種特殊形式。

1.無效果無報酬的純救助或自愿救助。美國權威著作將海難救助定義為“在沒有法律義務的情況下，自愿實施對海上或其他可航水域遭遇海上緊迫危險的財產的援救行為。”[11]在1869年的布萊克沃爾（The Blackwall）案中，美國最高法院為海難救助設立了一些基本規則，其中包括合同救助中的“無效果無報酬”原則，法院在該案判決中寫道：“救助成功是訴訟的必要條件，一旦財產未能獲救，滅失，被捕獲而未能重新占有，則不能獲得補償”。[12]按照美國法對自愿救助的定義，其構成要件為：（1）救助標的存在海上危險；（2）救助是自愿的，不存在著事先的合同義務或法律義務；（3）全部或部分地救助了財產。[13]美國法中的自愿救助不限于雙方沒有簽訂合同的救助，還包括簽訂了救助合同，但是按救助效果確定救助報酬的救助；或救助雙方在合同中訂立了一個初步的救助金額，但留待法院確定最終救助報酬的救助。因此，在美國法下，被救助方遇難后，未曾向救助方請求外來援助，救助方自行救助的行為，和雙方簽訂了救助合同并規定救助成功才支付救助報酬的自愿救助一樣，實施的都是無效果無報酬原則。

2.任何情況下都要支付救助報酬的合同救助。在美國法下，合同救助原意是指救助雙方口頭或書面約定，不管救助是否有效果，被救助方都需要支付固定報酬的救助形式。[14]隨著法律實踐的發展，美國法中的合同救助慢慢地擴展到了合同可以約定救助報酬但仍然需要救助成功才能支付救助報酬的合同類型。斯托里（Story）法官認為：“當事人在救助合同中規定救助成功時可以獲得固定的救助報酬并不改變合同的救助性質，如果雙方自愿在合同中規定了固定的報酬，或者按照勞務、服務的數量計算救助報酬，但由法院最終來確定救助報酬的取得，這樣的合同仍然是救助合同，其報酬仍然是救助報酬。”[15]不過，即使救助成功，這時法院一般也只按照雙方約定的數額確定救助報酬。

對約定不考慮救助效果的救助合同來說，沃克（Walker）法官在巴黎人號（The Parisian）一案中說道：“雖然救助服務是某人幫助援救處于海上危險中的船舶，但是，救助合同約定一方在任何情況下支付報酬，另外一方接受這種固定的或合理的報酬的服務，毋庸置疑，這種合同和其他有效的合同一樣……，就像這些潛水員受雇于其他規定他有權獲得報酬的合同一樣”。[16]換言之，救助合同中約定了任何情況都得支付固定或合理的報酬并不妨礙合同的有效性，不過合同的有效并不等于救助方可以按照合同的約定提起海難救助請求，如果雙方在合同中約定的非常明確，不管救助成功與否，救助方都可以獲得約定的固定報酬，則會阻礙救助方提起海難救助請求。柯蒂斯（Curtis）法官在1855年獨立號（The Independence）一案中認為：“當處于海上危險的財產被救助后，為了阻止一個海難救助之訴的提起，（被救助方）必須提出抗辯并證明雙方簽訂的有約束力的合同中規定了在任何情況下，不管被救助的財產滅失還是獲救，他都要按照試圖救助財產的工作、勞務或服務支付報酬”。[17]之后，在1869年的卡曼奇（The Camanche）一案中，美國最高院克利福德（Clifford）法官認為：“規則是合同中對實施的服務約定了固定的金額，不管救助成功與否，在任何情況下均需支付約定的報酬，將會阻礙海難救助請求權的有效提起。”[18]美國最高院在1987年埃克塞爾西奧（The Excelsior）一案中，布拉奇福德（Blatchford）法官認定該案為救助服務合同，他的理由為：“這里不存在約定的固定報酬，也沒有在任何情況下都要支付報酬的約定，也不存在救助工作完成后，只按勞務計酬的約定”。[19]此后，美國很多法院的案件判決都重申了這一原則。[20]由此可見，任何情況下都要支付報酬的合同救助在美國法下，已經不再具有救助的法律性質，該合同也不再具有救助合同的性質，它成了一般的海上服務合同，當事人不能依據海難救助的法律規定訴請救助報酬，而只能按照一般的服務合同請求合同約定的報酬。[21]

雇傭救助合同，即為在美國法下的任何情況下都要支付固定報酬的救助合同（contract to pay a given sum at all events, whether successful or unsuccessful），受到一定的法律限制：如果合同約定在任何情況下，不論救助成功與否都可以獲得約定的固定救助報酬，這種約定會否定救助人的救助法律地位，會阻礙救助方在訴請救助報酬時海難救助之訴的提起，他只能根據合同請求約定的報酬，這種合同約定的報酬并非法定的救助報酬，而是一般的服務合同的約定報酬。[22]

三、大陸法中的雇傭救助合同

（一）德國海商法

德國是《1989年救助公約》的締約國，海難救助被規定在《德國商法典》（2009年）第5編（海商編）的第八章救助中。該法并未給海難救助下定義，但是在第740條列舉了三種救助：一是對處于海上危險之中的海船、內河船舶或其他財產提供的救助，二是對內河中發生危險的海洋船舶提供救助，三是在內河中海洋船舶對內河船或其他財產提供的救助。從該條規定我們可以看出，在海上救助中，德國法的規定和《1989年救助公約》第1條（a）項的救助作業的定義基本一致，只不過在船舶和內河的適用范圍上有所保留。由此可見，在對救助行為的定義上，《德國商法典》采廣義的概念：只要在特定水域中，對遭遇危險的法律所承認的船舶和其他財產的救助，均屬海難救助行為。對于救助報酬，該法第742條規定：“救助措施獲得成功的，救助人享有支付救助報酬的請求權”。對于環境救助的特別補償，該法第744條的規定和《1989年救助公約》第14條基本一樣。對于救助合同，該法并沒有定義和詳細規定，只在第750條規定揉合了《1989年救助公約》第6條第2款船長簽訂救助合同的法定代理權和第7條救助合同可因脅迫趁人之危和顯失公平撤銷或變更的規定，除此之外，并沒有任何條款涉及救助合同。綜合《德國商法典》關于海難救助中第740-753條的規定，我們可以判斷，德國海難救助法的主要內容和《1989年救助公約》基本一致。在《德國商法典》中，海難救助是狹義的無效果無報酬的海難救助。除了該法第750條規定的船長的法定締約代理權和合同內容撤銷和變更的效力控制外，并不涉及救助合同的其他權利義務規定。由此可見，德國法對海難救助亦采結果主義，在海難救助中，當事人對具體海難救助合同約定，如果符合《德國商法典》中海難救助的規定，則可以直接適用該規定；如果和該法法律規定不一致的，則可以適用與該約定相符的其他法律的規定。從雇傭救助合同的定義來看，它并非《德國商法典》意欲調整的海難救助合同，而是由合同法或民法的有關規定來進行調整。

（二）日本海商法

日本并非《1989年救助公約》的締約國，《日本商法典》（2005年）第3編海商中的第5章為海難救助，從第800條到814條，共計15條。該法并沒有對海難救助下定義，其第800條規定：“在船舶或所載貨物的全部或一部分遭遇海難時，無救助義務而實施救助者，可以視救助結果請求相應的救助費。根據日本學者的觀點，日本的海難救助可以分為廣義的海難救助和狹義的海難救助。廣義的海難救助“是指對遭遇海難的船舶或者貨物進行救助的行為，其中包括基于合同進行的救助”。“狹義的海難救助，即商法規定的海難救助，是指非基于既有義務對遭遇海難的船舶或者貨物的全部或部分進行救助的形式”。故在日本，一般認為海難救助成立的要件為：（1）船舶或者貨物遭遇海難；（2）非基于義務所實施的救助；（3）船舶或貨物的全部或者部分得到救助。不過日本學者也指出，“在救助不成功時，也可以通過特別約定要求支付一定的報酬，因此，與其將該要件稱為海難救助的成立要件，不如將其稱之為產生救助報酬的原則性要件”。[23]

從《日本商法典》的規定和日本學者的觀點可以看出，《日本商法典》第800條中的“無救助義務”僅僅只針對純救助而言的，一旦簽訂了救助合同則因約定義務而成為合同救助，轉而適用民法的規定。由此可見，日本海難救助法律規定采結果主義而非勞務主義，調整的只是“無效果無報酬”的純救助，即狹義的海難救助；廣義的海難救助中的合同救助視其合同性質由民法進行調整，雇傭救助只不過是合同救助之一種。

從上述各國法律規定的分析可以看到，英國法的海難救助是一個廣義的概念，既包括“無效果無報酬”的海難救助，也包括無效果有報酬的受雇的服務，還包括當事人對救助效果進行特別約定的合同救助。與英國法相比較，美國法中的海難救助范圍稍窄，一方面，它原則上仍然堅持“無效果無報酬”原則，故沒有英國法中無效果有報酬的“受雇的服務”這種特殊的法律制度。另一方面，如果雙方約定的非常明確，規定了不論救助成功與否都能獲得約定的報酬的情況下，學界對于這種合同是否為救助合同仍有爭議，但是美國最高院的判例一再確認：法院將不支持其海難救助報酬的請求權，而作為一般合同的服務報酬處理。德國法和日本海商法中的海難救助是一個狹義的概念，僅包括“無效果無報酬”的純救助，合同救助被排除在外；在法律適用上，合同救助以其性質不同，分別適用商法或民法上的有關規定。雇傭救助作為合同救助之一種，自適其例。

四、《1989年海難救助公約》的調整范圍

歷史上，海難救助經歷過自由占有遇難物時代、對救助人補償時代和鼓勵海難救助時代。在古代，公元前800年前后的《羅得海法》規定，自愿的救助者有權對他們的救助服務獲得報酬，救助報酬按照不同的情況進行不同比例的分配。在近代，1681年法國路易十四制定的《海事條例》第4編第9章設有專款規定船上貨物的救助問題，并對遇難物的救助給予獎勵，被認為是現代海難救助法的鼻祖。[24]在現代，《1910年救助公約》的制定生效標志著海難救助法律制度的世界范圍內確立，《1989年救助公約》則是當代對《1910年救助公約》的繼承和發展。

《1910年救助公約》和《1989年救助公約》均未對海難救助下一個明確的定義。這可能是各國國內法對于海難救助的定義范圍不一，難以給其下一個準確的定義。不過，《1989年救助公約》第1條（a）項給救助作業作了定義：“系指可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產的行為或活動”。此外，在第6條第1款規定：“除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業”。根據這兩條的規定，我們可以看出，除了合同另有明示或默示的約定外，公約適用于任何在可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產的行為或活動。這個范圍比較廣泛，既可以包括單方法律行為（如純救助），也可以包括雙方法律行為（合同救助）；此外，單純的事實行為，如無償救助和強制救助也可以涵括在內，但是僅僅根據這兩條的規定還是不能得出明確的結論，需要結合其他條款一起分析。第一，《1989年救助公約》第17條規定：“在危險發生之前所簽署的合同，不得依本公約的規定支付款項，除非所提供的服務被合理地認為已超出正常履行該合同的范圍”。這就是所謂的自愿原則，亦即，公約中的海難救助是在救助方無合同義務的情況下進行的救助，因此，船長船員因勞動合同的規定對本船的救助并非海難救助，同理，存在著法定義務的救助，如碰撞船舶之間的救助也不屬公約調整的范圍。第二，《1989年救助公約》第12條規定：“有效果的救助作業方有權獲得報酬。除另有規定外，救助作業無效果，不應得到本公約規定的支付款項”。因此，《1989年救助公約》中的海難救助具有幾個基本的特征：第一，海難救助的標的船舶、貨物等法律認可的財產；第二，被救助的財產處于危險之中；第三，救助需為自愿，不存在事先約定的或法定的救助義務；第四，海難救助必須有效果才能取得救助報酬。

值得注意的是，公約第14條規定了雖然救助沒有成果但其救助作業防止或減輕了環境損害，可以獲得公約規定的特別補償。這即為公約第12條所稱的“另有規定”，是為無效果無報酬的例外。從公約的總體規定來看，公約對救助報酬的規定是救助有效果才能獲得救助報酬，采結果主義，而非采不論救助成功與否均能獲得救助報酬的勞務主義。

有學者認為，《1989年救助公約》對特別補償的規定突破了傳統海難救助的“無效果無報酬”原則，而且，公約第6條第1款規定“除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業”，說明了公約的任意性，當事人可以以合同的方式對公約的條款（如救助報酬）進行相反的約定，因此，海難救助的構成要件中救助不再需要有救助效果。[25]但是，在1984年國際海事委員會（CMI）提交給國際海事組織（IMO）的《國際救助公約草案的報告》第三章“救助人的權利”中明確指出公約草案第3.1.1款和3.1.2款（即《1989 年救助公約》正式文本的第12條第1款和第2款）遵循了《1910 年救助公約》第2條確立的無效果無報酬原則并作為海難救助補償的主要框架。[26]公約之所以采取任意性主要是因為要給勞氏救助合同（LOF）中特別補償的適用留出空間，因為在實務中雙方當事人的特別補償約定往往更能夠有效的給予救助方補償而不產生爭議。當然，公約的任意性表明救助雙方可以約定和公約規定不同的內容，例如，約定和公約救助報酬不同的計算基礎和計算方式，只不過，合同救助中約定的固定救助報酬或按費率計算出來的救助報酬不再是公約意義上的救助報酬，換言之，公約第12條和第13條規定的救助報酬即是我們通常所說的純救助基礎上的救助報酬。故在《1989年救助公約》中，海難救助是指救助方在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產進行救助并按法律規定或合同約定支付救助報酬的行為，可以包括單方法律行為的純救助也可以包括雙方法律行為的合同救助。但是，一旦雙方約定了與公約不同的海難救助內容，則其就超出了公約的管轄范圍，而屬于合同自由的約定內容，故在這個意義上，公約并不意圖窮盡所有的海難救助情形，雙方約定和公約不同的內容，不再受公約的內容制約。從這個意義上說，雇傭救助是否屬于海難救助，雇傭救助合同是否屬于海難救助合同，公約本身并不給出答案，而是留給各國國內法予以調整。不過，對于公約本身來說，它只調整無效果無報酬原則下的海難救助或海難救助合同，亦即純救助和無效果無報酬的合同救助。

五、雇傭救助合同在中國法下的實證分析

我國是《1989年救助公約》的締約國，《海商法》第9章規定的海難救助的法律規定，其主要內容主要移植《1989年救助公約》而來。該法第171條規定：“本章規定適用于在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產進行的救助”。這個適用范圍是從《1989年救助公約》第1條（a）項對救助作業的定義（系指可航水域或其它任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其它財產的行為或活動）和第6條第1款（除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業）演化而來，只不過取消了合同另有規定除外的字樣。故根據該第171條，《海商法》第9章可以適用于一切的海上救助行為，由此可見，當雇傭救助作為一種救助行為或方式來說，《海商法》第9章中與救助行為相關的義務性強制規定應可適用無疑。但雇傭救助作為一種救助方式可以適用公約中規定的救助方的權利義務，和雇傭救助合同的法律適用并無必然的聯系。例如同是借貸法律行為，簽訂的合同因有償和無償，其合同法律適用就不一樣。由于雇傭救助合同中雙方的權利義務關系按照合同的約定履行，故《1989年救助公約》和我國《海商法》中關于救助方和被救助方的合同權利義務的任意性規定，如有抵觸的將不予適用。下文詳述之。

（一）被救助方船長的法定代理權

在《1989年救助公約》生效之前，英美判例法中，對船長簽訂救助合同的代理權有嚴格的限制，只有在符合緊急情況下其代理權才能成立。《1989年救助公約》將船舶遇難時被救助方船長簽訂救助合同的代理權法定化并予以擴展，船長不僅可以代船東簽訂救助合同，也可以代貨主和救助人簽訂救助合同，船舶所有人也可以代貨主和救助人簽訂救助合同。公約之所以給予船長和船舶所有人的法定代理權，主要基于以下幾點考慮。第一，在遭遇海上危險時，時間往往非常緊迫，為保證救助作業的及時順利進行，應該給予船長或船舶所有人此種權利。第二，即使現在通訊非常方便，但船長在遇難現場，對是否簽訂救助合同其具有最為有力的判斷，應該信賴這種判斷，對保障船東或貨主的利益有幫助。第三，船上的貨主可能非常眾多，而且聯系可能也相當困難，要求船長或船舶所有人一一取得授權現實中不容易做到。第四，船長簽訂救助合同，對于船東和貨主來說，救助成功才需要支付一定的救助報酬，救助不成功則不需要支付任何代價，所以該代理損害他們利益的可能性較小。

但于雇傭救助合同，情形并非完全如此。雇傭救助合同并非按照救助效果計酬，也就意味著在救助沒有成功的情況下被救助方仍然要支付合同約定的報酬。在這種情形下，對于船東和貨主來說，船長所簽訂的合同就可能損害他們的利益。因此，在雇傭救助的情形下，不管是船長代理船東簽訂救助合同，還是船長和船東代理貨主簽訂救助合同，除非能證明是為了被代理人的利益并且除了簽訂雇傭救助合同外別無他法可以保護被代理人利益的，則不能具有這種代理權。也就是說，船長代理船東簽訂雇傭救助合同，或船長、船東代理貨主簽訂雇傭救助合同，必須要符合：（1）船長在緊急情況下，無法取得船東或貨主的指示或授權；（2）簽訂的雇傭救助合同必須為了船東或貨主的利益并符合誠實信用原則；（3）除此之外別無他法保護船東或貨主的利益。因此，其不具有《1989年救助公約》第6條第2款或《海商法》第175條第2款所規定的法定代理權，而是回復到一般的緊急代理權。

（二）救助合同的撤銷或變更

《1989年救助公約》第7條或《海商法》第176條規定，在脅迫或危險情況影響下簽訂的合同，且其條款不公平；或合同項下的支付款項同實際提供的服務不大相稱，過高或過低；當事人一方可以要求法院或仲裁庭撤銷或變更救助合同。雇傭救助合同的約定偏離了一般救助合同的“無效果無報酬”原則，在救助沒有效果的情況下也可以獲得救助報酬，對被救助方的保護難言充分和公平，也和鼓勵海難救助的法律政策不一致，如果從這個角度考慮，根據公約第7條或《海商法》第176條的規定，它是完全可以被撤銷或變更的合同。

事實上，雇傭救助合同背離了海難救助的結果主義而采勞務主義，此時，雇傭救助不再需要提供相應的勞動成果，其報酬只是提供勞務的對價，不能再按公約或《海商法》對救助合同的效力規定去判斷其是否公平，而應按照《合同法》的一般規定去決定該合同的效力。因此，雇傭救助合同不再適用該款規定，轉而適用《合同法》第54條之規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”由于《海商法》第176條和《合同法》第54條的規定主要內容基本一樣，實際上適用兩者的結果可能基本相同，但是其法律適用的邏輯關系卻是不同的。

（三）救助方獲得救助報酬的權利

救助報酬是指救助方救助成功后獲得比一般報酬高得多的款項。在海難救助中，救助報酬的取得具有相對的獨立性，它是特指按照《1989年救助公約》第13條或我國《海商法》第180條的十個因素計算出來的報酬，大大的高于一般的勞務報酬，體現了對海難救助的鼓勵和獎勵性。當事人可以將救助報酬留待法院或仲裁庭進行計算，也可以約定一個固定的金額，但無論如何，這個金額的取得必須要以救助有效果為前提。雇傭救助合同中規定的報酬和救助效果并無關系，其數額為確定的費率或費用，因此，它并非公約或《海商法》中按照十項因素計算出來的法定救助報酬

我們所說的雇傭救助種的救助方能否獲得救助報酬的權利，指的是在其救助成功時，能否獲得比合同約定更高的救助報酬。在英國法中，有的法官認為救助方有選擇的自由，救助成功選擇救助報酬請求權，救助未成功選擇勞務合同的報酬請求權。在美國法中，法官則不給予救助方這種選擇的權利，因為這種選擇會讓救助方和被救助方的地位產生極大的不公平。在簽訂救助合同的時候，救助方為了自己的利益，簽訂一個不管救助效果的費用保障的合同，而最終等待救助成功與否提出更高的要求，這明顯違背了合同的誠信要求，因此，不應賦予救助方選擇的權利。

那么，救助方在救助成功后，只請求合同中規定的報酬，這個報酬算不算是救助報酬呢？理論上，約定的救助報酬仍然可以是救助報酬，只不過這種報酬不再屬于公約或《海商法》意義上的救助報酬。實際上，其是否具有救助報酬之名，并不影響到其實際費用的收取，但它能否享有救助報酬的其他法律地位，如船舶優先權等，則需進一步分析。否則，認定其為救助報酬，和認定他為一般勞務合同的對價并無本質的區別，在實踐中也沒有任何意義。

有的學者認為我國《海商法》第179條規定了“合同另有約定外，救助沒有效果的，當事人不能取得救助款項”，從而取消了救助報酬中救助要有效果的要求，因此，當事人沒有救助效果的情況下約定的報酬也是《海商法》中的救助報酬。按照英美法的理解，我國《海商法》第179條的規定和《1989年救助公約》第6條和第13條的理解是一致的，當事人可以自由約定救助報酬，只不過這種報酬并非公約下的報酬，屬于合同自由的范疇。按照德國法或日本法的理解，海難救助只調整純救助，雇傭救助合同屬于普通合同法的范疇，故合同中約定的救助報酬只是一般合同的對價，并不具有救助報酬的性質。我國《海商法》第179條的規定將不需要救助效果的救助報酬約定也納入《海商法》意義上的救助報酬，不能不說是一個立法漏洞，應該采用目的性限縮解釋，將雇傭救助下的救助報酬約定排除在《海商法》的調整范圍之外，和《1989年救助公約》的規定相一致。

（四）救助方獲得特別補償的權利

《1989年救助公約》第14條規定了救助沒有效果但防止和減輕了環境污染損害的情形下，救助方可以從被救助方那里獲得特別補償。公約第14條特別補償的觸發條件是救助沒有效果或效果極小，救助報酬不能涵蓋救助方救助中所花費的費用。故特別補償的取得是以特別補償和救助報酬的差額來計算的，而救助報酬的取得又是以救助需有效果為前提。由此可見，雇傭救助合同中約定的報酬不再以救助效果為依據，因此，不論是否防止或減輕了海洋環境污染損害，救助方只能按照合同約定的費用進行請求，而且，此時的約定的固定費用和費率一般也不會低于救助方所花費的成本，并無觸發特別補償的前提。

值得注意的是在英國，由于其有受雇的服務這種海難救助特殊的類型，雇傭救助合同中的約定符合其沒有效果但仍然有報酬的規定，所以，在英國法下，雇傭救助合同中約定的救助報酬過低導致其不能彌補其支出的成本的，可能會產生特別補償。不過，如前所述，這種約定的報酬低于成本的情形幾乎不大存在，故在現實中應極為罕見。

雇傭救助中防止或減輕了海洋環境污染損害，是否要給予救助方特別補償的權利，更多的取決于法律政策，從鼓勵海洋環境救助的角度出發，除了約定的雇傭救助報酬外，給予其一定的特別補償也具有一定的合理性。但是從特別補償建立的初衷是給予救助沒有效果或救助效果極小而無法涵蓋成本支出的費用的補償而言，雇傭救助中當事人可以在合同中自由約定防止和減輕海洋環境污染這類情形的金額，沒有必要給予其額外的補償。

（五）船舶所有人要求貨物所有人分擔救助報酬的權利

我國《海商法》第183條規定：“救助報酬的金額，應當由獲救的船舶和其他財產的各所有人，按照船舶和其他各項財產各自的獲救價值占全部獲救價值的比例承擔”。《1989年救助公約》并無此項規定，只在第21條規定了獲救船舶的所有人，有義務向救助方提供滿意的擔保；此外，獲救船舶的所有人，應盡力以保證在貨物釋放前，貨物所有人對向其提出的索賠，包括利息和訴訟費用在內，提供滿意的擔保。這兩種規定對于救助方來說，并無多大區別，因為救助方可以根據救助合同向船舶所有人或貨主提起訴訟請求。但是，在我國《海商法》的規定下，更為明確地賦予了船舶所有人對救助方的索賠只按財產比例承擔救助費用的抗辯權。

實現我國《海商法》第183條要求貨主分攤救助報酬的權利需要具備以下兩個條件：第一，船貨雙方要遭遇了共同的危險，如果僅僅只是船方的危險則不存在貨主分攤救助費用的前提；第二，船舶所有人在簽訂救助合同時，有權代理貨主簽署救助合同并實際行使了該種代理權。第三，船舶所有人在救助結束后向貨主提出按比例分攤救助報酬的請求。

雇傭救助合同中，由于其對救助效果并無要求，如果救助成功的情況下，要求貨主進行分攤救助費用并非完全不合理；如果救助沒有成功，仍然要求貨主分攤救助費用，那么就顯得不大公平。在無效果無報酬的救助合同中，貨主能預見自己的貨物只有在獲救的情況下才會產生分攤救助費用的義務，所以賦予船長或船舶所有人簽署救助合同的法定代理權和救助成功的救助報酬分攤權并不損害貨主的利益。而在雇傭救助的情況下，貨主面臨的法律后果是不確定的，可能會產生沒有救助效果貨物滅失的同時還要支付額外的救助費用的情形。因此，在雇傭救助的情形下，應當區分以下問題：（1）船長或船舶所有人不能當然的享有公約或《海商法》規定的簽署救助合同的法定代理權，而是只能按照緊急代理的情形去判斷其是否可以代理貨主簽訂雇傭救助合同；（2）如果符合緊急代理的情形簽署了雇傭救助合同，救助如果成功，貨主分攤有關的救助費用具有一定的合理性，但是其并非按照《海商法》第183條的規定分攤，而是根據船長或船舶所有人代理其簽訂的雇傭救助合同的法律關系進行分攤。（3）如果一旦救助失敗，貨主也應當根據代理的法律關系承擔相應的救助費用。此時，由于救助未能成功，船舶或貨物已經滅失，貨主承擔的救助費用分攤也無法按照貨物價值的比例計算，所以在簽訂救助合同時，船長或船舶所有人應該就費用的分攤和貨主進行約定，否則會面臨無法要求分攤的窘境。所以，雇傭救助合同中船舶所有人和貨主之間的費用分攤不再是按早《海商法》第183條的規定進行的，而是按照代理法中緊急代理的規定進行，并且在救助未能成功時，也無法按照《海商法》第183條的規定更具獲救財產的比例進行分攤。

（六）人命救助的救助方從財產救助方獲得合理份額的權利

作為對人命救助的鼓勵，《1989年救助公約》第16條第2款規定：“在發生需要救助的事故時，參與救助作業的人命救助人有權從支付給救助船舶，其他財產或防止或減輕環境損害的救助人的報酬中獲得合理份額”。我國《海商法》第185條也有同樣的規定。

雇傭救助中，如果救助方救助了人命，他能否從其他救助方的財產救助報酬中獲得合理的份額呢？由于單獨的人命救助并不產生救助報酬，人命救助方從其他財產救助方中獲得合理的份額是以財產救助方無效果無報酬原則所計算出來的救助報酬為基礎的，因此，本問題其實可以分為兩個問題：（1）不管雇傭救助是否有效果，其他的人命救助方是否可以要求雇傭救助方給予其合理的補償；（2）如果雇傭救助方救助了人命，其他人救助了財產，此時，雇傭救助方可否向其他財產救助人要求獲得合理的份額？

對于第一個問題來說，如果雇傭救助成功，但是其約定的報酬一般遠遠地低于按照無效果無報酬原則計算出來的金額，此時人命救助方向其請求合理的份額固然可以體現對于人命救助的鼓勵，但是，卻忽略了對雇傭救助方的利益保護。如果救助財產沒有成功，這時人命救助方也請求獲得合理的份額，就和公約或《海商法》規定的救助成功獲得救助報酬前提下，人命救助才能獲得合理的份額向違背了。因此，第一種情形，不管雇傭救助是否成功，人命救助方不應該向雇傭救助方處請求合理的份額。第二種情形，雇傭救助方未能救助財產，但救助了人命，此時根據合同的規定，它仍然能獲得約定的報酬，而單獨的人命救助是因為不能獲得救助報酬，故例外給予其一定的合理份額，兩者的立法目的并不一樣，所以法律并無給予雇傭救助方從其他財產救助方的救助報酬中獲得合理份額的必要。同理，雇傭救助方救助財產的同時又救助了人命，他也只能根據合同的約定獲得固定的報酬，對于人命救助部分并無單獨獲得救助報酬的權利。綜上，在雇傭救助中，雇傭救助方即使救助了人命，其也不能從其他財產救助方中獲得合理的份額。

（七）雇傭救助報酬能否列入船舶優先權

如果認為雇傭救助合同中約定的救助報酬并非是《1989年救助公約》第20條或我國《海商法》第22條、第23條的救助報酬，則其不具有船舶優先權的性質，反之則具有船舶優先權的性質。在美國法中，雇傭救助合同中約定的不管救助成功與否均可獲得固定的報酬的規定，使合同受雇方不再具有救助方的法律地位，同時，該報酬也不具有救助報酬船舶優先權的性質。[27]亦即，在美國法下，雇傭救助合同中對救助報酬的約定，會被法院認定在救助雙方之間存在著一個有約束力的合同（binding contract），這種約定就排除了可以根據海難救助獲得高額的救助報酬的權利，約定的救助報酬不再是海難救助法意義上的救助報酬，而是服務合同的一般對價。因此，在美國法下，雇傭救助合同約定的報酬不再作為救助報酬取得船舶優先權。不過，不以救助報酬取得船舶優先權，不等于雇傭救助合同約定的報酬就完全不能取得船舶優先權，如果該報酬符合其他船舶優先權的構成要件，他還是有可能取得船舶優先權的。例如，雇傭救助合同中約定救助人員提供船上勞務，其可以作為船員勞務報酬取得船舶優先權。

筆者認為，雇傭救助合同中的約定報酬不應作為救助報酬的船舶優先權，其理由如下：第一，船舶優先權是從對物訴訟發展而來的，其本意在于該債權可以直接依附于物而轉移，傳統的救助報酬因救助有效果而獲得，因財產滅失而消滅，剛好契合了對物訴訟的內在要求。而雇傭救助不管是否有效果，其都可以向被救助方提起合同報酬的請求，屬于對人訴訟，無需船舶優先權予以特殊保護。第二，如果雇傭救助最終無效果，但救助方仍然可以獲得合同約定的報酬，其所得到的法律保護甚至比船舶優先權更優，從權利義務的平衡來考慮，不宜給予其特別的保護。第三，雇傭救助合同的方式多種多樣，如果要給予其船舶優先權，也就意味著大量的海上雇傭合同、服務合同和承攬合同都能被賦予船舶優先權的性質，其范圍大大的擴張，這種擴張與壓縮船舶優先權范圍的國際趨勢相悖，不利于緩解船舶優先權和船舶抵押權的法律沖突。[28]因此，不宜給予雇傭救助合同約定的報酬以船舶優先權的法律地位。

雇傭救助合同中救助方能否享受《1989年救助公約》和我國《海商法》中規定的救助方的權利，通過上文分析可以看出，雇傭救助方不能享受這些法定的權利，因此，我們很難說雇傭救助合同可以適用公約或我國《海商法》的規定。當然，作為一種救助方式來說，公約或法律中規定的對一切救助作業均需遵循的要求和義務，雇傭救助方當然也應遵守，但是我們不能得出結論說，雇傭救助應當遵循法律規定的強制性義務，就表明雇傭救助合同必須遵循法律中賦予救助方的一切權利，這兩者之間并無本質的聯系。恰恰相反的是，由于雇傭救助合同中，當事人對于救助報酬的約定偏離了傳統的無效果無報酬的海難救助形式，其約定的內容不再受《1989年救助公約》或我國《海商法》第9章海難救助的制約，而進入了合同自由的領域，適用與其同樣、相似或相關的諸如合同法、民法等法律規定。

六、結語

在英國法中，雇傭救助合同作為一種海難救助的特別合同，英國法院一般認定其救助合同的性質，特別是當它和無效果有報酬的受雇的服務重合的時候，有關海難救助的法律一般均可予以適用。但是，如果雇傭救助合同中對救助報酬的約定非常具體，而且完全排除了對救助效果的要求，那么，法院可能會認為其排除了救助合同的性質，而只能按照一般合同的對價向被救助方提出請求。在美國法中，由于沒有受雇的服務存在，故雇傭救助合同的無效果有報酬約定被認為否定了救助合同的性質，合同受雇人不再具有救助方的法律地位，其約定的報酬也不具有救助報酬性質的船舶優先權性質。在德國法和日本法中，法律只規范純救助或自愿救助，雇傭救助作為合同救助之一種，分別適用合同法上與其性質一致或相近的有名合同或無名合同的規定。在我國，由于我國是《1989年救助公約》的締約國，我國《海商法》第9章也基本上按照公約的內容進行制定，通過我們對公約和《海商法》中權利義務的分析，我們發現雇傭救助可以適用公約或《海商法》中的義務性規范，但是對于其中賦予救助方的權利性規范，雇傭救助方卻均無享有的余地。因此，我們可以得出相對穩妥的結論，《1989年救助公約》和我國《海商法》第9章對雇傭救助合同并不適用，由于救助雙方當事人在合同中的約定已經超出了該法調整的范圍，應當由調整與雇傭救助合同性質同樣或類似的合同法或民法來進行調整。不過，至于是否需要在《海商法》修改時對雇傭救助這種方式規定特別的法律規范以加強調整的針對性，那是立法政策的問題。

[1]參見魏文翰：《海商法講座》，法律出版社1965年版，第150頁。

[2]參見John Reeder, Brice on MaritimeLaw of Salvage (London: Sweet & Maxwell Press ,4th ed., 2003), P.7.

[3] Francis D. Rose, Kennedy andRose Law of Salvage (Sweet & Maxwell Press ,7th ed.,2009), P.8.

[4]參見The Undaunted,（1860）Lush 90 at 92.

[5] John Reeder, Brice on Maritime Law of Salvage,P.117.

[6]參見The Alfred, Judgment, ASP. Reports1884, vol. 4, p.241. 

[7]參見Reeder J, Brice on maritimelaw of salvage, P. 323.

[8]參見Mason v. Ship Blaireau, Judgment, U.S. Reports 1804, vol. 6, p. 238-265.

[9]即在海商法中人們普遍認為存在一套從古代延續下來的以習慣為基礎的規則,它通行于全球, 在海運世界里盡人皆知，曾被認為是獨立于一國法律之外并應為一國法院直接適用的法律淵源。

[10]參見John Reeder, Brice on MaritimeLaw of Salvage, P. 383.

[11] Martin J. Norris, Benedict onAdmiralty: The Law of Salvage (Matthew Bender press ,7th ed.,1991), p. 1-4.

[12] The Blackwall, Judgment, U.S.Reports 1869, vol. 77, p. 1. 

[13]參見B.V. Bureau Wijsmuller v.United States, Judgment, F.2d Reports 1983, vol.702, p.333,338.

[14]參見Martin J. Norris, The Law ofSalvage(Mount Kisco, N. Y.: Baker, Voorhis & Co., Inc.,1958), p.260-261.

[15] The Silver Spray, Judgment,Fed Case Reports 1872, vol. 12,p.857.

[16] The Parisian, Judgment, F.Reports 1920, vol. 264, p. 511.

[17] The Independence,Judgment, Fed.Cas.Reports 1855, vol. 13, p. 946.

[18] The Camanche, Judgment,U.S. Reports 1869, vol.75, p. 8.

[19] The Excelsior, Judgment,U.S. Reports 1987, vol. 123, p. 40.

[20]參見Flagship Marine Services,Inc. v. Belcher Towing Co., Judgment, F.2d Reports1992, vol. 966, p.602; LaPlante v. SunCoast Marine Services, Inc., Judgment, F. Supp. 2d Reports 2003, vol. 279,p. 678;Biscayne Towning & Salvage, Inc. v.Kilo Alfa, Ltd., 2005 A.M.C. 129, 2004 WL 3310573 (S.D. Fla. 2004); Key Tow,Inc. v. M/V Just J'S, 2005 A.M.C. 2840, 2005 WL 3132454 (S.D. Fla. 2005); Lewisv. JPI Corp., 2009 WL 3761984 (S.D. Fla. 2009);Turner v. Neptune Towing &Recovery, Inc., 2011 WL 5104443 (M.D. Fla. 2011).

[21]在本文作者和美國杜蘭大學戴維斯教授的討論中，其認為雖然雇傭救助下救助方只能請求勞務報酬但不能獲得救助報酬，但是該類合同也可以認定為廣義上的救助合同，救助報酬之外的法律規定仍可適用。但該說法僅僅是學者的觀點，筆者并未找到相關的案例支撐。

[22]參見Munson Lines v. Seidl, 71 F.2d 791 (7th Cir.), cert. denied sub non.Farley v. Seidl, 293 U.S. 6o6 (1934); The Parisian, 264 Fed. 511 (5th Cir.),cert. denied sub nor. Stancil v. Leyland S& Co., 253 U.S. 491 (1920).

[23]【日】中村真澄，箱井崇史：《日本海商法》，張秀娟等譯，法律出版社2015年版，第328-334頁。

[24]吳煦：《救撈政策與法規》，大連海事大學出版社2012年版，第7頁。

[25]參見林鵬鳩：《論海難救助之概念》，載《大連海事大學學報》1995年第3期，第89頁。

[26] CMI Report to IMO on the draft international convention on salvage，approved bythe XXXII International Conference of the CMI held in Montreal，May 1981，Chapter III，Article 3.1．

[27]參見The Parisian, Judgment, F Reports 1920, vol. 264. P. 511; Munson Inland Water Lines, Inc. v. Seid1, Judgment, F2d Reports1934, vol. 71. P.791; The Huntsville,Judgment, Fed Cas Reports 1860, cas.6916; TheRoanoke, Judgment, F Reports 1892, vol.50, p.574; The Clotilda, Judgment, Fed Cas Reports 1872, cas. 2903.; Squire v. One Hundred Tons of Iron, FedCas 13,270 (DC SD NY 1867); The Whitaker,Fed Cas 17,525 (DC Mass 1855).

[28]參見司玉琢，吳煦：《雇傭救助的法律屬性和法律適用》，載《中國海商法研究》2016年第3期，第10頁。