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王大榮 黃東霞

摘要        

在涉外海事擔保合同糾紛中，當債務人為境外公司且無力償債時，債權人可在中國有管轄權的海事法院單獨起訴中國籍擔保人，以最大限度保障債權實現。但根據中國法律及審判實踐，在中國對擔保人的起訴不僅受到保證責任形式的影響，還受到主合同的外國管轄問題以及擔保合同自身管轄協議效力問題的影響。筆者就所承辦的涉外海事擔保合同系列案出發，對債權人此種情況下應如何約定和選擇管轄法院進行了分析，并提出了參考意見。

案情簡介        

2012年6月18日，中國某船廠因向某中資船東提供船舶融資服務，在香港成立Ａ單船公司，將其自行出資建造并已由Ａ公司擁有所有權的散貨船Ｈ輪，光船出租給該中資船東為經營船舶而在香港設立的Ｂ單船公司。Ａ作為出租人，Ｂ作為承租人，兩公司簽訂了Ｈ輪《船舶光租協議》。同日，該中資船東的廈門籍個人股東吳先生作為擔保人，就Ｂ公司的承租人義務向Ａ公司出具了一份《個人擔保協議》。《船舶光租協議》和《個人擔保協議》均約定有管轄權條款，主要內容相似，分別為：“……Thecourts of Hong Kong have non-exclusive jurisdiction to settle any disputearising out of or in connection with this Agreement (including any disputeregarding the existence, validity or termination of this Agreement)……” ，“……The Guarantor agrees that the courts of Hong Kong have jurisdictionto settle any disputes in connection with this Guarantee and accordinglysubmits to the non-exclusive jurisdiction of the Hong Kong courts.” 

因國際航運市場持續低迷，承租人Ｂ公司以經營困難為由于2015年3月12日提前還船，但至還船之日，仍拖欠光租期間最后兩期租金約40萬美元未付。還船之后，Ａ公司又因解決和/或履行Ｂ公司在光租期間產生的Ｈ輪未決爭議和/或合同義務產生了一系列費用，損失超過160萬美元。因當事各方協商未果，原告A公司遂于2015年9月14日在廈門海事法院向擔保人吳先生提起海事擔保合同之訴，請求判令：被告吳先生對因B公司光租原告船舶已發生的各款項2,023,060.30美元及其利息損失承擔連帶保證責任，并立即向原告支付該款項和利息。被告提出管轄權異議，認為根據擔保協議約定，香港法院對解決本擔保有關的爭議有管轄權，因而廈門海事法院對本案沒有管轄權。

裁判觀點        

該案系筆者近兩年所承辦的涉外海事擔保合同糾紛系列案之一。本世紀初以來，越來越多的中資船東投身國際航運業[1]，而在方便旗開放登記國諸多“方便”與利益的誘惑下中資船舶懸掛方便旗的情況仍依然保持著有增無減的勢頭[2]，由中資船東的股東（包括企業和個人）或關聯企業作為擔保人，為其在境外設立的單船公司的經營行為所產生的債務，向債權人提供擔保的涉外海事擔保行為已隨之逾發普遍。特別是如下幾種情況比較常見：1)境內外船廠或金融機構以融資租賃方式（包括各類典型性和非典型性的船舶融資租賃交易模式）建造或購得船舶，光船出租給中資船東在方便旗國登記注冊的單船公司，為了降低承租方的違約風險，出租方除了享有船舶提供的物的擔保外，通常還會要求承租人的股東簽訂擔保協議，對承租人的違約行為提供人的擔保（如本案情形）；2) 中方股東在境外設立的船公司以較長租期（如5年）的方式期租船舶經營，船舶所有人/出租人要求由中方股東就承租人的違約行為提供擔保；3) 從事OP 業務(即租船經營)的中資船東，出于維護客戶和市場競爭的考慮，經常會由其有實力的國內股東，為其貨主客戶向實際承運貨物的境外船東提供清潔提單保函、無單放/卸貨保函等。 

同時，由于國際航運市場持續低迷，承租人因經營不善已無法承擔高昂租金而紛紛違約，出租人作為債權人的利益遭受重大損失。由于此類承租人通常是中資船東在境外成立的單船公司，根本沒有能力承擔違約賠償責任，故債權人轉而向與其簽訂擔保協議或出具保函的承租人之中方股東（或關聯企業）追究擔保責任，此類涉外海事擔保合同糾紛亦隨之增多。但由于中方擔保人在境外（特別是在對該光租和擔保糾紛具有管轄權的國家或地區）很少有可供執行的有效財產，債權人通常會尋求在中國境內的海事法院向擔保人提起訴訟。顯然，中國海事法院對案件是否具有管轄權，就成為債權人能否最終維權成功的最為關鍵因素。

[1]根據中國排行網最新數據，以投資額為標準，至2016年底世界排名前10的船東國分別為美國、中國……，也即就船隊船舶資產價值而言中國已經坐上全球前十大船東國第二把交椅。

[2]盡管我國相關部門已經采取種種措施鼓勵部分中資方便旗船回國登記，但數據顯示，至2016年底，在境外登記注冊的懸掛方便旗經營的中資舶舶仍占中資船舶總運力的60%以上。

一、保證責任形式的影響        

我國《擔保法》第17條規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權，債權人必須先行起訴債務人。而若擔保形式屬《擔保法》第18條規定的連帶責任保證的，如果債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務，債權人則既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。對此，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（下稱《民訴法解釋》）第66條對相關程序問題作了更為具體明確的規定，即“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告”。[1] 

綜合以上規定可知，當債權人欲起訴要求一般保證人承擔擔保責任之時，依法還必須將債務人列為共同被告一并起訴。然而，最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（下稱《擔保法解釋》）第129條規定，主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。而就前文所舉各類涉外海事擔保所涉的主合同爭議，中國海事法院通常并無管轄權。結果，盡管一般保證人所享有的先訴抗辯權并不能起到阻滯其被債權人列為被告的作用[2]，但卻可阻滯債權人單獨起訴一般保證人；則在中國海事法院對主合同爭議沒有管轄權的情況下，也使債權人就此類海事擔保合同糾紛中一般保證人的責任，尋求在中國海事法院解決的愿望事實上成為不可能。而在連帶責任保證情形下，債權人就可直接單獨起訴保證人，無需同時將債務人列為共同被告。因而，就可不受主合同管轄權的影響，而是單獨根據擔保合同法律關系來確定中國海事法院是否具有管轄權。 

在本文評析案例中，由于《個人擔保協議》對保證形式作了明確的約定，即“All undertakings, obligations and other liabilities of theGuarantors under this Guarantee are joint and several and, if a Guarantorceases to be bound in any respect, that will not affect the liability of theother Guarantor” （擔保人在本擔保下承擔的所有承諾、義務和其他責任都是共同連帶的，如果一名擔保人不再在任何方面受到約束，另一名擔保人的責任并不因此受到影響），為連帶責任保證。當然，由于我國《擔保法》第19條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。因此，如果適用我國法來判定保證責任形式，即使擔保協議或保函中沒有明確約定為連帶責任保證，只要也未明確為一般保證責任，就仍應認定為是連帶責任保證。然而，在擔保協議約定適用其他國家或地區法律的情況下，能否依然可以將不明確的約定認定為連帶責任保證，則存在疑問和不確定因素，需要根據個案具體情況作出判斷。 

[1]該條取代了原最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第53條規定，即“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告”。表達上更加精確，但意思未變。

[2]筆者認為，將一般保證人列為被告并判定其承擔責任與先訴抗辯權并不矛盾。到對債務人的財產依法強制執行后仍不能履行債務之時，方由一般保證人承擔責任；而在此之前不會導致一般保證人承擔責任，主要是由于一般保證人的先訴抗辯權在起作用。

二、主合同管轄權的影響        

如上所述，在連帶保證責任情形下，債權人既可直接單獨起訴保證人，也可將保證人與債務人作為共同被告一并起訴；而在一般保證責任情形下，債權人不能僅僅起訴保證人，即使單獨起訴的，隨后也必須根據人民法院通知將被保證人既債務人作為共同被告列入。由于同時存在主合同法律關系和擔保的從合同法律關系，此類糾紛中應如何確定管轄法院在實踐中極易引起糾紛。對此，《擔保法解釋》第129條就主合同與擔保合同之間的管轄沖突問題進行了兩款規定，第一款為“主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄”；第二款為“主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄”。然而該規定仍然不是很明確，實踐中仍易就如下幾種管轄沖突產生爭議。 

1.  主合同沒有約定或者約定無效而擔保合同有效約定時

《擔保法解釋》第129條第一款是關于主合同和擔保合同法定管轄沖突問題的規定，而第二款規定的是兩合同約定管轄的沖突問題。根據該規定，無論是法定管轄還是約定管轄，只要是采取共同訴訟的模式，即應根據主合同來確定案件的管轄；當主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致時，也應當根據主合同的約定來確定案件管轄。 

然而，當擔保合同約定了有效的管轄權條款，而主合同沒有約定管轄條款或者約定的管轄條款無效時，擔保合同糾紛的管轄是否仍應依據主合同的管轄確定，似乎并不明確。一方面，在共同訴訟模式下，主從合同一并處理，被告為多人，在確定案件管轄時，就應考慮主從合同關系，即使主合同沒有有效約定管轄，仍應根據主合同的法定管轄來確定整個案件的管轄，而無需理會擔保協議中的約定管轄。但另一方面，《民事訴訟法》第34條規定，“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。據此，根據約定管轄優先的原則，擔保糾紛就應當由擔保協議約定的管轄法院行使管轄權，而不應受主合同法定管轄的約束。兩方面不同角度的考慮顯然存在矛盾，在法律沒有明確規定的情況下，為日后交由審判實踐解答留下了空間。 

2.  單獨起訴連帶責任保證人時 

一方面，雖然根據《擔保法解釋》第129條第一款的明確規定，單獨起訴連帶責任保證人時，可不受主合同管轄的約束，而直接由擔保人住所地法院管轄，但該款規定僅涉及到主從合同法定管轄的沖突問題。而另一方面，雖然第二款緊接著規定了主從合同約定管轄的沖突問題，卻又未明確是僅適用于共同訴訟之時，還是也適用于單獨起訴連帶責任保證人之時。由此則產生一個疑問，即在擔保協議有約定管轄情況下單獨向連帶責任保證人主張權利之時，擔保糾紛的管轄是否依然要受到主合同協議管轄的約束。 

    從第一款對主從合同法定管轄沖突的規定模式看，第一句似可理解為概括性規定，即一切擔保協議的法定管轄均應根據主合同確定；而第二句是特別規定，即在單獨向連帶責任保證人主張權利時，可不受第一句的約束。如果也按照此模式從立法技術角度來理解第二款的含義，則第二款因為只有第一句的概括性規定，沒有第二句的特別排除性規定，似乎意味著第二款并沒有排除“單獨向連帶責任保證人主張權利”情形的適用。換句話說，即使是單獨向連帶責任保證人主張權利且擔保協議有約定協議管轄時，擔保糾紛的管轄也依然要受到主合同協議管轄的約束。但實踐中有相反觀點認為，在債權人向連帶責任保證人單獨主張權利情形下，由于連帶責任保證人的地位視同債務人，即使主合同與擔保合同約定管轄不一致，債權人也可以依據擔保合同的協議選擇管轄法院。相互矛盾的理由也為日后交由審判實踐解答這一問題留下了空間。 

    事實上，即使擔保協議沒有約定管轄，在單獨起訴連帶責任保證人時，是否應受主合同協議管轄的約束，第129條的規定也不是很明確。也無法通過舉輕以明重的原則予以解釋。 

    另外，筆者認為，第129條第二款中所規定的“選擇管轄”（“協議管轄”），應是指“排他性”協議管轄，不包括“非排他性”協議管轄（關于兩者之間的含義和區別，將在下文第三部分論述）。就本文評析之案例，雖然主合同和擔保協議均約定有管轄權條款，但由于均是“非排他性”協議管轄，因此應適用《擔保法解釋》第129條第一款而不是第二款規定來確定廈門海事法院對該案的管轄權。而為了避開主合同法定管轄權（與廈門甚至中國大陸沒有任何連結點）對擔保合同爭議中廈門海事法院管轄權的可能影響，我們代理原告（債權人）選擇了單獨起訴連帶責任保證人，因此應根據第129條第一款第二句規定由被告住所地法院對該案行使管轄權。另外，因海事擔保合同糾紛屬海事法院專門管轄[1]，而根據《海事訴訟特別程序法》第6條關于海事訴訟的地域管轄規定，被告住所地的海事法院對海事擔保合同糾紛也享有管轄權。因此，基于被告住所地在廈門市，故廈門海事法院對該案當然享有管轄權。雖然被告對此提出了管轄權異議，認為“其作為擔保人所簽定的擔保協議約定，香港法院對解決本擔保有關的爭議有管轄權，應服從香港法院的管轄權，因此廈門海事法院沒有管轄權”，但該觀點不能成立，未獲得法院支持。 

3.  主合同協議仲裁管轄條款時

在審判實踐中，還經常遇到主合同約定有仲裁條款，而從合同沒有約定仲裁條款的情況。此時如債權人單獨對保證人提起訴訟，是否受主合同約定的仲裁條款的約束，排除擔保協議約定的法院管轄？如果認為《擔保法解釋》第129條第二款僅適用于共同訴訟而不適用于單獨向連帶責任保證人主張權利時，則這一問題的答案是顯而易見的，即單獨向連帶責任保證人訴訟的管轄應根據擔保協議自己的約定來確定。如果認為第129條第二款的規定同樣應適用于單獨向連帶責任保證人主張權利時，則這一問題的答案就不是那么清晰了。 

    對此，最高人民法院權威觀點認為，仲裁條款屬于當事人的意思自治范疇，《擔保法解釋》確定的主合同和擔保合同發生糾紛時，應當根據主合同確定案件管轄，是確定人民法院的案件管轄，而非確定案件的“主管”。債權人與擔保人形成的履約擔保民事關系不受債權人和債務人之間約定的仲裁條款的約束，雙方當事人在所簽訂的擔保合同中未選擇仲裁方式解決糾紛，如債權人向人民法院起訴符合法律規定，人民法院應當受理。[2]《最高院關于成都優邦文具有限公司、王國建申請撤銷深圳仲裁委員會(2011)深仲裁字第601號仲裁裁決一案的請示的復函》[3]也明確，“案涉擔保合同沒有約定仲裁條款，仲裁庭關于主合同有仲裁條款，擔保合同作為從合同受到主合同中仲裁條款約束的意見缺乏法律依據”。《最高院關于玉林市中級人民法院報請對東迅投資有限公司涉外仲裁一案不予執行的請示的復函》[4]則指出：“玉林市政府(擔保人)和路勁公司均不是合作合同(主合同)的當事人，合作合同(主合同)中的仲裁條款不能約束玉林市政府(擔保人)。……仲裁庭依據合作合同(主合同)中的仲裁條款受理本案，就涉及玉林市政府(擔保人)的擔保糾紛而言，仲裁裁決已經超出了仲裁協議的范圍。” 在惠州緯通房產有限公司與惠州市人民政府履約擔保糾紛案[5]中，最高院裁定認為：“本案債權人緯通公司與保證人惠州市政府在雙方簽訂的《履約確認書》中并未約定仲裁條款。……緯通公司(債權人)與惠州市政府(保證人)之間形成的履約擔保民事關系不受緯通公司(債權人)與嘉城公司(債務人)承包合同中約定的仲裁條款的約束”。

可見，司法實踐也傾向于認定主合同仲裁條款不及于擔保合同。則依據舉輕以明重之原則，在擔保合同明確約定通過訴訟解決時，擔保合同亦不應受主合同仲裁條款約束。若主合同約定仲裁條款，擔保合同未約定仲裁條款或約定通過訴訟解決爭議時，將導致主合同、擔保合同的爭議解決由仲裁委員會、法院分別管轄。

[1]根據最新《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規定》，海事法院受理案件的范圍包括第二類型第50項規定，即“為擔保海上運輸、船舶買賣、船舶工程、港口生產經營相關債權實現而發生的擔保、獨立保函、信用證等糾紛案件”。據此，并依《海事訴訟特別程序法》第四條規定，海事擔保合同糾紛依法由海事法院專門管轄。

[2]江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用》，中國法制出版社2012年7月第1版，第437頁。

[3] (2013)民四他字第9號。

[4] (2006)民四他字第24號。

[5]最高院(2001)民二終字第177號。

三、非排他性協議管轄的效力        

1．協議管轄的“排他性”和“非排他性” 

目前關于涉外民商案件的協議管轄制度為越來越多的國家立法所采用，并成為當代國際裁判管轄權制度中不可或缺的內容，亦被認為是確定國際民商事管轄權的基本制度之一。[1]根據我國2012年《民事訴訟法》第34條（原《民事訴訟法》第242條），涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。但選擇中華人民共和國法院管轄的，不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。 

協議管轄包括明示協議管轄和默示協議管轄。前者是指當事人間通過書面協議或者其他明示方式表明將他們之間的爭端提交給某一或某些法院管轄；后者是指原告起訴后，被告自動應訴，不就管轄權問題提出異議。明示管轄協議按其功能又可以分為排他性的（exclusive）和非排他性的（non-exclusive）兩類。前者只能在選定法院進行訴訟，被選擇的法院具有專屬管轄權；而后者一方面允許在選定的國家法院進行訴訟，另一方面也不禁止在其他具有法定管轄權的國家法院進行訴訟。前者具有授權和排他雙重功能，即授予約定法院以管轄權，并排除其他法院管轄；而后者僅具有授權功能，不具排除性，原有法定管轄權不受影響。[2]就原本中國法院具有法定管轄權的糾紛來講，當事人選擇國外法院管轄的情形也可以據此分為兩類。一類是當事人協議選擇的外國法院具有排他性管轄權；另一類是當事人協議選擇的外國法院具有非排他性管轄權。在審判實務中，法院不時會碰到對該類選擇外國法院管轄協議的效力的認定難題。 

2. “排他性”與“非排他性”協議管轄的認定標準及效力 

對此，我國《民事訴訟法》關于協議管轄制度的規定并未明確提到非排他性管轄協議這一類型，更未就管轄協議的排他性或非排他性判斷標準作出規定。但是，《民事訴訟法》第127條規定，“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的，裁定駁回”。“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外”。另外，《民訴法解釋》第30條規定，“根據管轄協議，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定的，依照民事訴訟法的相關規定確定管轄。” 因此，我國民訴法采取的是“有條件的承認默示協議管轄”及“協議管轄優先”的原則。若涉外合同或財產權益的一方當事人在我國法院提起訴訟，法院受理后當事人未提出管轄權異議并應訴答辯的，視為受訴的我國法院有管轄權，則即使當事人之間原本存在任何排他性或非排他性的管轄協議的，也均不再具有約束力；若當事人提出管轄權異議并提供協議管轄約定予以證明的，我國法院將依法對管轄協議進行審核，除非該管轄協議存在下文所述某種不符合法律規定的情形，否則即應根據“協議管轄優先”原則承認該管轄約定有效并且排除其他法院管轄，駁回案件在中國法院的起訴。換句話說，只要關于管轄的約定中并未明示約定相關協議管轄法院為“非專屬性”或“非排他性”（或類似用詞）的（即使未明確屬于“排他性”或“專屬性”的），則該管轄協議即為“排他性”（或專屬性）管轄約定，可以排除原本具有法定管轄權的中國法院的管轄。

在“三井住友銀行有限公司、株式會社三井住友銀行與廣東發展銀行、新華房地產有限公司管轄權異議”上訴案中，當事人之間的貸款協議和擔保協議均約定由香港法院管轄，但未明確是否為排他性管轄。后原告廣東發展銀行向廣東省高級人民法院提起訴訟，三井住友銀行有限公司和株式會社三井住友銀行提出管轄權異議，認為應由香港法院管轄，廣東省高級人民法院不具有管轄權。廣東高院認為，當事人選擇香港法院的約定并未排除其他法院的管轄權，且株式會社三井住友銀行在廣州設有分行，有可供扣押的財產，廣東省高院行使管轄權并無不當。兩被告提起上訴，最高院審理認為，株式會社三井住友銀行作為本案共同被告沒有依據。當事人約定糾紛由香港法院管轄，且三井住友銀行有限公司和新華房地產有限公司在內地均沒有住所，廣東高院不具有管轄權，裁定駁回原告的起訴。[3] 

但是，當事人協議選擇外國法院為專屬管轄法院而排除中國法院管轄時，如果一方當事人訴訟至中國法院，依照我國關于協議管轄的現行制度進行審核，具有下列情形的管轄協議將被認定為無效，我國法院可徑行依據民訴法關于法定管轄的規定對案件行使管轄權。

（1）管轄協議未采取書面形式，或者未選擇與爭議有實際聯系的地點的法院。最高人民法院在山東聚豐網絡有限公司訴韓國MGAME公司網絡游戲代理及許可合同糾紛管轄權異議一案[4]中指出，《民事訴訟法》第34條（原242條）中關于“可以用書面協議選擇……等與爭議有實際聯系的地點的法院管轄”的規定，應當理解為屬于授權性規范，而非指示性規范，即涉外合同或者涉外財產權益糾紛案件當事人協議選擇管轄法院時，應當選擇與爭議有實際聯系的地點的法院（海事特殊注），否則，該法院選擇協議即屬無效；同時，對于這種選擇管轄法院的協議，既可以是事先約定，也可以是事后約定，但必須以某種書面形式予以固定和確認。在深圳市天佶投資擔保有限公司與艾斯克拉溫尼斯租船公司海事擔保合同糾紛案[5]中，二審法院廣東省高級人民法院裁定認為，“從被上訴人提起本案訴訟的事實和理由看，上訴人與被上訴人的住所地、擔保合同的簽訂地等，均與英國倫敦無實際聯系，上訴人也未提交英國倫敦與涉案糾紛具有實際聯系的證據給予證明。至于天佶公司上訴提出艾斯克拉溫尼斯公司與日新公司簽訂的《租船確認書》約定在香港仲裁適用英國法律，《擔保函》第（4）條也約定擔保受英國法約束并且根據英國法解釋，該適用英國法的約定應視為“英國倫敦高等法院”與爭議存在實際聯系的主張，由于當事人僅僅是選擇了解決爭議所應適用的法律而并無其他連接點，故不能以存在“適用英國法”的約定而認定英國倫敦與本案爭議有實際聯系。因此，原審認定涉案擔保函中關于由英國倫敦的高等法律管轄的條款不具有法律效力并無不當。

（2）屬于我國法院專屬管轄的案件，即《民事訴訟法》第33條規定的不動產、港口作業及繼承遺產糾紛，第266條規定的因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生的糾紛。值得特別注意的是，根據《民訴法解釋》第二十八條第二款的規定，農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，也按照不動產糾紛確定管轄。因此，該四種類型的涉外合同也不能再進行約定管轄。

（3）所涉法律關系不屬于我國法律允許當事人協議選擇外國法院管轄的范圍，即并非涉外合同或涉外財產權益糾紛，如涉外婚姻、家庭、繼承等案件。

（4）當事人選擇的管轄法院不明確。依照我國的司法實踐，當事人選擇的外國法院必須明確，否則協議很可能無效。考察立法原意，《民事訴訟法》第34條對協議管轄的選擇法院范圍作出與爭議有實際聯系的要求時，還具體羅列出實踐中常用的實際聯系地點，而該羅列的地點中不乏法定的管轄法院地如被告住所地、合同履行地等，由此可推知，立法本意是期待當事人訂立相對明確的、能夠排除沖突的管轄協議。如在2015年11月上海臺元貿易有限公司與常州市上能鍋爐有限公司買賣合同糾紛管轄權異議上訴案[6]中，雙方在購銷合同中明確約定，合同履行過程中發生爭議的，協商不成由上海市所轄法院進行仲裁或法律訴訟解決。而判決認為，管轄約定應是非常確定的管轄，是具有排他性的管轄；其中，確定的法院應是明確具體的法院；本案中管轄約定含糊不清、約定不明，應屬無效。但需要指出的是，不能僅因為管轄協議約定了兩個以上的法院管轄就認為約定不明確。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第三十條第二款的規定，管轄協議約定兩個以上與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴。這一新的司法解釋改變了原最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第25條的規定。 

如果當事人通過合意選擇外國法院管轄時僅欲在其他法院的法定管轄之外約定額外的備選管轄法院，并在協議中明示指出該管轄約定為“非專屬性”或“非排他性”（或類似用詞）的，則此種協議管轄約定對當事人僅發生附加的、備選的效力，不具有排他或專屬功能。對此，我國司法實踐承認該類管轄協議的效力，同時也尊重當事人的意思自治，認為該類管轄約定不具有排他性。我國《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第12條規定，“涉外商事糾紛案件的當事人協議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權時，可以認定該協議并沒有排除其他國家有管轄權法院的管轄權。如果一方當事人向我國法院提起訴訟，我國法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定對案件享有管轄權的，可以受理”。在2014年華懋金融服務有限公司與北京市地石律師事務所等委托合同糾紛上訴案中，最高人民法院判決也明確指出，該案所涉的約定爭議由香港法院非專屬管轄，此屬于當事人明確約定的非專屬性管轄條款，不具有排除其它有管轄權的法院行使管轄權的效力。[7]在本文評析案件中，兩審法院也均認為，擔保合同約定的管轄條款并非專屬管轄條款，所約定香港法院作為非專屬管轄權，不能排除廈門海事法院依法對案件享有管轄權，故原告有權向有管轄權的廈門海事法院提起訴訟。 

另外，實踐中強勢的一方當事人有時會要求就不同方作為原告爭議的管轄效力分開約定，即對其中一方選擇法院協議是排他性的，對另一方則明確約定非排他性的效力，例如承運人就經常會在其格式提單中列明這樣的管轄條款。對該類管轄協議的效力，我國已有相關予以承認的司法實踐。如2010年賴某等與荷蘭銀行有限公司財產損害賠償糾紛上訴案中，上訴人與被上訴人簽訂的主協議中約定，關于任何起訴、訴訟或與此協議相關的訴訟程序以及為了銀行自身的利益，合約方應不可撤銷地將有關訴訟提交香港法院裁決，但并不限制銀行將訴訟提交到任何其它的司法轄區。一審、二審法院都明確該管轄約定是合法有效的。[8]

[1]李旺，《當事人協議管轄與境外判決的承認與執行法律制度的關系初探》，《清華法學》Vol.7, No. 3 (2013). 第98頁。

[2]張利民，《非排他性管轄協議探析》，《政法論壇》第32卷第5期，第122頁。

[3]最高人民法院民事裁定書（2001）民四終字第18號。

[4]山東聚豐網絡有限公司與韓國MGAME公司、天津風云網絡技術有限公司網絡游戲代理及許可合同糾紛管轄權異議案，（2009）民三終字第4號，《最高人民法院公報》2010年第3期。

[5]（2015）粵高法立民終字第619號。

[6]江蘇省常州市中級人民法院，（2015）常商轄終字第186號。

[7]最高人民法院裁定書，（2014）民四終字第29號。

[8]上海市高級人民法院，（2010）滬高民五（商）終字第49號。

結語        

在擔保人無境外財產可供執行的情況下，如何獲得中國海事法院對此類涉外擔保合同糾紛的管轄權成為債權人成功訴訟維權必須通過的第一道門檻[1]。因此，債權人在簽訂主協議和擔保協議時就應作出針對性的條款設置，以防需要維權之時卻發現擔保人在境外有管轄權的國家或地區并無可供執行財產，而中國海事法院對相關海事擔保糾紛又不具有管轄權，而令原本可靠的擔保變成一紙空文。 

[1]如果擔保協議中約定了有效的仲裁條款，債權人也可依法對擔保人提起仲裁，并在獲得生效仲裁裁決后向有管轄權的中國海事法院申請強制執行擔保人的財產（如果是倫敦、香港等境外仲裁，則可依據紐約公約在有管轄權的中國海事法院對生效仲裁裁決申請承認后予以執行）。