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曹陽輝 雷榮飛  

摘要：關于大宗散貨短量未超過千分之五，承運人是否能免責，以及短量如果超過千分之五，承運人能否就千分之五部分免責，各地法院的裁判中裁判尺度不統一。近年來類似案件呈多發態勢，司法實踐中相關爭議也依然存在，如計量標準不統一、品質檢驗證書是否應當被采納、承運人以短量屬于自然特性主張等，筆者在此文中對相關問題進行探討。

關鍵字：大宗散貨 免責 計量誤差

相對于數萬噸的載運總數來說，千分之五并不是一個很大的數字，但航運市場不景氣和大宗商品價格走低，使得收貨人不愿意放棄向承運人就千分之五部分損失索賠。本文從司法實踐的角度，對該索賠糾紛中所折射出來的有關問題進行探討，以期實務界能盡快就此問題達成共識減少糾紛，并期待我國法院能對此類案件的處理形成一致的處理態度。

一、爭議簡介

船舶裝載大宗散貨從裝貨港（大豆、谷物等一般自巴西裝運）運至中國港口，裝貨港承運人向托運人簽發提單，提單上依據裝貨港水尺計重報告注明貨物重量。

一個多月的航程后，貨物在卸貨港卸載，承運人委托公估公司做水尺計重并出具公估報告，同時也有出入境檢驗檢疫局（CIQ）出具的重量證書，和水尺計重記錄單。上述計重結果與裝貨港計重并不完全一致，絕大多數情形是卸貨港重量比裝貨港發生短少。根據以上重量證據，很容易被推斷為短少發生在承運人責任期間，貨主或保險公司據此向承運人索賠。

二、承運人的抗辯機會

根據法律規定，承運人應當按照提單記載的情況向收貨人交付貨物，既然發生短量，承運人似乎理所當然應當承擔責任。但筆者認為，承運人仍然有余地可以爭辯，首先應當考慮的是是否存在《海商法》第五十一條法定的免責事由，其次是應考察關于卸貨港計重方式的確定，是否存在可容忍的計量誤差，及該誤差的范圍。

直觀來說，如果被認定成立以下幾種情況，則可能對承運較為有利：1、短量是由于貨物自然特性導致；2、在數種不同的計重方式中，法院采納了與提單記載重量差異較少的方式；3、法院認為短少重量在計量誤差范圍內，可以免責；4、盡管短少重量超過合理誤差，但法院認為誤差范圍內的部分可以免除承運人責任。

三、是否能援引自然特性免責

根據《海商法》第五十一條規定，如果在承運人責任期間貨物發生的滅失或者損壞是由于貨物的自然特性或者固有缺陷造成的，承運人不負賠償責任。如2007年，歐洲大西洋公司委托中遠公司經營的“秀河”輪運輸購買的西蘭花，法院認為西蘭花在航程中損壞是由于過于成熟導致，從而判決免除承運人責任。

大宗散貨如果富含水分，如大豆、鐵礦，承運人便通常會主張水分蒸發導致重量減輕屬于貨物自然特性導致，而航行過程中蒸發的水分會被排出艙外，承運人對這部分水分的重量應免責。在（2013）滬海法商初字第1608號案中，承運人主張“巴西進口鐵礦含水量較高，運輸途中大量滲水實屬正常，由貨物自然特性及潛在缺陷所造成，卸港貨物重量加上途中排水量與提單記載貨物數量相當，貨物并無短量”。但司法實踐中，船東提供航行中的船舶排水記錄并不能被法院采納，原因大致是因為該記錄是船東單方提供，證明力有限。

據了解，船東還有一種途徑證明貨物水分蒸發量，即通過對比裝卸兩港品質證書上記載的貨物含水量變化，在筆者處理的一起案件中，貨物裝卸兩港含水量相差近1.5%，表面上足以認為貨物揮發了大量的水分。但遺憾的是，從（2012）粵高法民四終字第17號案等幾個案例的判決來看，法院可能會無視這一差異，原因在于兩港貨物含水量差異太大，比如在某有關大豆運輸的案例中，收貨人主張的貨損總量為0.4%，而裝卸兩港水分含量差異達到0.87%。在該案中，法院認為，由于裝卸兩港含水量差距較大，不足以合理證明貨物的數量減少與其水分含量變化之間存在因果關系，兩次檢驗因所采取的標準、方式不一，其相應的結果不具有可比性，因此，裝、卸兩港貨物檢測結果中的含水量差異不能作為貨物短量原因的認定依據。

但這一理由似乎缺乏有說服力，認為“不具有可比性”未免顯得簡單粗暴，但也確實沒有其他更合理的理由來解釋含水量差異的原因，似乎裝卸兩港的含水量差異成了一個未解之謎。有人認為在考慮含水量差異的同時，還應考慮其他物質的變化，比如大豆運輸中，蛋白質含量、脂肪含量等參數都會發生變化，但這一籠統的分析仍然不能解釋水分的去向，筆者利用有限的生物學知識，通過對比品質證書中的成分，也沒有得出水分轉化成其他物質的確切線索。就“檢驗所采取的標準、方式”問題，筆者也咨詢過化驗專家，得知含水量檢測方法在國際上沒有太大差異，鑒定該案中大豆的含水量并不是特別復雜的課題，即使存在檢驗誤差，該誤差似乎也不至于導致裝卸港含水量差異超過1%。

如果完全不考慮貨物水分散失等自然特性的存在也可能是不合理的，來自南美等地的大豆等貨物的運輸往往經歷一個半月到兩個月之久的航程，如果認為數萬噸的貨物竟然沒有任何水分損失，難以讓人信服。從舉證的角度說，承運人已經提供了船艙排水記錄、裝卸兩港品質證書以初步證明水分散失，特別是CIQ等法檢部門也出具了品質證書進行證明，如果否定該證據，似乎還需要提供更多依據和理由。

四、應當采納哪一種計重結果？

在決定卸貨港貨物實際重量時，往往有多份證據呈現在法庭上，首先是一方或多方委托公估公司出具的水尺檢驗報告，其次是CIQ出具的水尺檢驗報告，以及CIQ出具的重量檢驗報告。從效力等級上說，法院更傾向于認定國檢機構CIQ的報告，但問題是，在CIQ重量檢驗報告和水尺檢驗報告之間如何取舍。實際上為此產生的爭議很多，因為計重方式不一樣，很難說哪一份更準確。重量檢驗報告是以稱重的方式計算，而水尺檢驗是通過肉眼觀察船舶吃水深度來判斷。

有當事方主張重量檢驗報告更準確，因為今天的衡器精確度已經很高，其實不然。據了解，CIQ并沒有在每個港口建立專門的稱重設備，重量檢驗報告上的數據一般是依據申報的數據填寫，其本身也沒有對衡器的精度、是否符合衡器檢驗標準進行考證，甚至沒有對改數據是否來源于衡器計重進行確認。岸磅計重只能以車計，載重貨車噸位從10噸到50噸不等，如果以10噸貨車來計算，六萬多噸貨物，要稱重六千多次才能完成，因為分裝、散落、計算誤差、讀數誤差產生的誤差可想而知。

承運人也可能會反對以岸磅計重的重量作為依據，因為岸上稱重一般是在距離卸貨碼頭一段距離的地方，而承運人責任自貨物從船上卸下時終止。從船邊到地磅的過程中也很容易產生短少，而岸上稱重無法排除這一過程中發生短少的可能性，因此不能以此作為重量計算依據。

當然，承運人之所以主張以水尺計重計算貨物重量，只是因為水尺計重所得出的數據更接近提單重量，絕不可能是因為水尺計重真的更準確。關于水尺計重的準確性，可以從其原理窺見。水尺計重的原理在中國古代曹沖稱象的時候便得到了體現，其利用船舶排開的水的體積來計算船舶所載貨物的重量，這一古老的稱重方式看上去并不那么精確。

造成船舶水尺計重誤差的因素也有很多，比如水尺標志繪制時可能會有誤差，測定吃水時可能會有波浪干擾，光線的強度、角度造成視覺誤差、視線與水尺標志的角度方向也會引起讀書誤差、海水透明度、海水密度、觀察經驗、吃水末尾讀書的誤差，均可能引起計重不準確，在海水密度測定時候，密度計本身的精確度、差異也會引起密度差異，進而放大重量計算結果。一言以蔽之，筆者也認為水尺計重同樣是是一種經不起推敲的計重方式。

因此我們可以得出結論：岸磅稱重不會比水尺計重更好，CIQ人員讀取的水尺不會比公估人員更準確，卸貨港水尺計重的結果不會比裝貨港更精確。但有一點是可以肯定的，即裝貨港采用相同的計重方式更為合理，即如果裝貨港采用水尺計重，卸貨港也最好采用水尺計重的方式確定卸貨重量，在（2004）大海商外初字第13號中，大連海事法院院認為，“貨物裝船后和卸貨前經水尺檢驗計重的數量與提單所記載的貨物數量基本吻合。CIQ檢驗的計重方式為電子稱，其計重數量雖與提單記載的數量相差349.90噸，但鑒于兩種計重方式之間不存在可比性，且均有誤差……”，認為不能將卸貨港電子計重方式與裝貨港水尺計重方式得到的數量相比較。

五、技術規程是否應當遵守？

《進出口商品重量鑒定規程-水尺計重》是質檢總局頒布的技術性文件，其中第三條指出“水尺計重過程中，影響其計算準確度的因素很多。如果船舶制表準確度在1‰ ，其水尺計重準確度可以在5‰之內”，可見國家權威機構對該技術問題頒布了技術規程。

相關爭議中是否適用這一技術規程，如何適用？鑒于船舶制表位準確度在1‰是同行的技術標準無可爭議，既然質檢總局認可了水尺計重準確度的誤差，則凡適用水尺計重確定貨物重量時，應遵循這一技術規范，有如汽車在行駛時應遵循交通部頒布的交通規則一樣，即各方應無可爭議的承認水尺計量誤差的存在。下一步，從法律角度來說，便是該5‰的誤差產生的爭議及責任如何分配的問題。

如同許多類似案例中收貨人所主張的一樣，既然是誤差，則存在上下浮動的情況，即有可能是正誤差，也有可能是負誤差，如果一旦產生短少就免除承運人責任，實際上是沒有考慮正誤差的情況。這一觀點無疑是正確的，似乎沒有理由將誤差產生的福利統統交給承運人，而不利之處一律由貨主承擔。

但如果考慮存在正誤差，在上文案例中分析，如果裝貨港計重存在5‰的正誤差（即計重數量比實際重量少5‰），加上卸貨港實際測量的短少4‰，則實際短量為9‰，即剛好與品質證書所列舉的水分揮發數量相近，正好解釋了為何品質證書記載水分散失大于計重結果短量數量的原因，“不具可比性”的疑慮便可以消除。實際上，經過分析多個案例，均可以在這一范圍內對品質證書體現的巨大差異加以合理解釋，證明了自然特性導致貨物短量的實際情況。當然，這種將5‰的差異擴大到10‰后與水分散失進行比對的強辯可能很難被接受。

另外，假設不考慮自然屬性導致的水分散失，如果水尺檢驗中產生了正的誤差，即在實際卸載貨物水尺計重重量大于提單記載的重量，實際中整船散貨運輸的情況下，收貨人也不太可能向承運人支付多余部分（最大5‰）的貨款，即該5‰所產生的的利益將會歸屬于收貨人。從這一角度來看，出于公平考慮，似乎應當將另外一種對承運人不利時（負5‰）的利益分配給承運人。

同樣從公平合理的角度考慮，如果法院排除計量誤差的考量，僅機械的適用《海商法》，苛求承運人以提單記載的精確數字作為承擔責任的唯一標準，以所謂權威法檢機構的記錄加以比對，實際上是不分青紅皂白的將所有的計量誤差推給承運人。最終承擔計量誤差不利后果的是承運人，似乎承運人更應當擔負起科研攻關、開發更精確的計量方式的任務，但目前這一計量方式是全世界目前普遍采用的，受人類科技水平所局限，至少應當由各方共同承擔科技不發達的不利后果。因此，筆者認為，上述技術規程應當被遵守和考慮。

六、司法審判是否應當統一尺度？

關于5‰短量免責是否是國際慣例，《民法通則》規定“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”，而根據以往經驗，在我國國際慣例的證明卻十分困難，但盡管如此，上海市高院在《審理海事案件若干問題的討論紀要（一）》中明確“參照國際慣例，大宗散貨在運輸交接過程中的計量允差可以確定為5‰（汽油5‰，柴油3‰，袋裝3‰，水尺5‰）”，上海海事法院在（2009）滬海法商初字第710號判決中，也肯定大宗散貨運輸承運人的可享受5‰自然損耗免責是一種國際慣例。武漢海事法院在（2005）武海法商字第183 號案中，也提到“承運人對大宗散貨短少千分之五免賠，這已在國際航運界形成習慣做法，我國海事司法實踐中也有對此認可的案例”。

既然部分海事法院、高院均已經認定該免責屬于國際慣例，反向推理，是否意味著，一旦有法院認為該免責為國際慣例，則可以認定彼案當事人已經完成了證明責任？因為具體案卷材料無從查閱，無從得知認定為國際慣例的法院審理時的更多細節，但筆者認為國際慣例的證明標準高，難度大，每一個個案中加以證明勢必會浪費大量資源，不應當要求當事人在每一個案件中單獨證明，應當建立統一的認定國際慣例的規則，以統一相關認定，避免司法審判陷入隨意性。從目前來看，其他地方法院仍然不敢輕易認可該國際慣例的存在，即使以前認可，也不代表著在未來的個案審判中會繼續認可，因此，國際慣例在我國審判實踐中仍然淪為一個捉摸不定的詞匯。

通過對中國目前十個海事法院及所在地的的裁判文書加以整理，發現有關水尺計量的5‰短量是否能免除承運人責任這一事項，部分法院如大連海事法院、天津海事法院、上海海事法院及上海市高院、浙江省高院、武漢海事法院、廣西壯族自治區高院、廈門海事法院等法院均已在裁判文書中支持承運人關于水尺計量誤差5‰免責這一抗辯主張。但也有法院對此持否定態度，如青島海事法院在（2008）青海法海商初字第44 號案中，認為“裝卸港均采用水尺計重方式，主張誤差依據不足”。另外，廣州海事法院、廣東省高院雖然分別在（2003）廣海法商初字第342號案、（2007）粵高法民四終字第106號中援引《全國海事法院院長座談會紀要》，認為“在海上貨物運輸特別是大宗散裝貨運輸糾紛案件中，根據《海商法》的規定，屬于正常范圍內的貨物減量、損耗或重量誤差，承運人不承擔賠償責任”，但隨后，有分別在（2011）廣海法初字第5號案、（2012）粵高法民四終字第17號案中，對類似問題表明了截然相反的觀點。

最高院方面在2001年《全國海事法院院長座談會紀要》中曾表明：“在海上貨物運輸特別是大宗散裝貨物的運輸糾紛案件中，根據《海商法》的規定，由于貨物本身的質量或者潛在缺陷造成的貨損和屬于正常范圍內的貨物減量、損耗或重量誤差，承運人不承擔賠償責任”。最高院近期在2015年6月26日作出的（2015）民申字第1318號判決書中，也是支持了一審法院和二審法院關于承運人不對5‰以內的貨物短量承擔責任的觀點。

我國是成文法國家，以往的判例不必然成為審理案件的依據，最高院對申訴案件的判決也不必然對其他個案產生約束力。但筆者認為，對于相同問題，特別是與本案中水尺計量誤差5‰以內承運人的責任問題，應當有比較一致的標準。否則在沿海不同海事法院管轄區域內，進口船只將因為不同法院判決結果不一致，而產生前往哪個港口卸貨不會導致索賠的困惑。

“同等情況相同對待”是古老的法律格言，也是現代法治的基本原則。“同案同判”既是自然正義的要求，也是憲法法制統一原則的要求。無論是成文法國家還是判例法國家，都趨向于統一裁判尺度，限制法官的自由裁量權以使程序正義、實體正義得到彰顯，我國法院審判實踐中應統一裁判尺度，避免“同案異判”。

目前我國實行的案例指導制度，其目的正是為了在現有的制定法的法律體制下，充分發揮典型案例的示范引導作用，統一司法尺度和裁判標準，確保“同案同判”。因此，筆者認為針對頻發的此類爭議，為了統一裁判尺度，最高院有必要發布相關指導性案例。

七、一點建議

盡管有以上分析，鑒于目前承運人有可能無法就水尺計重中的5‰部分免責，即使承運人得以免責，如果該計量誤差最終由收貨人承擔也不能體現公平正義，筆者建議從以下方面進行防范和減少爭議可能：1、建議裝卸兩港均由法定檢驗部門出具水尺計重證書，并以此為依據；2、買賣雙方在國際貿易合同中約定合理允耗幅度，即卸貨短量在5‰以內視為數量符合要求；3、貨物保險中專門正對5‰部分投保，并將水尺計量誤差造成的短量作為承保風險；4、承運人投保5‰短量責任險，以預防未來敗訴風險；5、提單條款中約定承運人可對5‰短量免責。6、承運人在裝貨港、卸貨港嚴格按照操作規程封艙、開艙，并聘請相應檢驗/公證機構固定證據，嚴格記錄排水情況等。