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民法典作為新中國成立以來第一部以法典命名的法律，具有鮮明的中國特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色，其頒布實(shí)施具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和歷史意義。本文以習(xí)近平總書記關(guān)于切實(shí)實(shí)施民法典的重要講話精神為指導(dǎo)，就民法典適用中的幾個(gè)重大問題與大家交流學(xué)習(xí)體會(huì)。主要講四個(gè)方面的問題：一、民法典的總體架構(gòu)；二、民法典的規(guī)范性質(zhì)及識(shí)別；三、民法典的溯及力；四、民法典與其他法律規(guī)范的關(guān)系。

一、民法典的總體架構(gòu)

（一）從立法體例上看，民法典采取的是民商合一的立法模式

在大陸法系，民法典在立法體例上可以分為民商分立和民商合一。采取民商分立的國家主要有德國、法國和日本等，其特征是在民法典之外制定單獨(dú)的商法典。這些國家民法典與商法典并存并非偶然，有其歷史原因。采取民商合一立法模式的國家主要是意大利、瑞士，另外還有我國臺(tái)灣地區(qū)。民商合一被認(rèn)為是現(xiàn)代民法典編纂的一種趨勢(shì)。民商合一立法體例又可區(qū)分為完全民商合一和不完全民商合一。前者將商法的大部分內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)納入民法典之中，后者則是將商法的一部分內(nèi)容納入民法典，同時(shí)在民法典之外，還存在大量的商事特別法。我國在民法典之外未另行制定商法典，而是制定了大量的商事特別法，如公司法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等。此外，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)形成相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域，沒有納入到民法典 ；勞動(dòng)法已經(jīng)社會(huì)化，成為社會(huì)法的組成部分，也沒有納入到民法典。因此，我國民法典應(yīng)屬于不完全的民商合一立法體例。全國人大常委會(huì)王晨副委員長(zhǎng)在 2020 年 5 月 22 日所作的民法典草案說明中明確指出：“我國民事法律制度建設(shè)一直秉持‘民商合一’的傳統(tǒng)，把許多商事法律規(guī)范納入民法之中。編纂民法典，進(jìn)一步完善我國民商事領(lǐng)域基本法律制度和行為規(guī)則，為各類民商事活動(dòng)提供基本遵循，有利于充分調(diào)動(dòng)民事主體的積極性和創(chuàng)造性、維護(hù)交易安全、維護(hù)市場(chǎng)秩序，有利于營(yíng)造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競(jìng)爭(zhēng)、同等受到法律保護(hù)的市場(chǎng)環(huán)境，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。”

民商合一立法體例貫徹到我國民法典的方方面面，尤以總則編和合同編的表現(xiàn)最為突出，例如：一是沒有采取社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的傳統(tǒng)分類，而是將法人區(qū)分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人以及特別法人；二是將大量商事合同作為典型合同納入合同編，如保理合同、融資租賃合同、倉儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同等；三是將代理制度統(tǒng)一適用于民事代理和商事代理。盡管我國民法典采取的是民商合一，但應(yīng)注意到，商事交易更加注重效率和交易安全，在法律適用上有其一定程度的特殊性。在此就幾個(gè)相關(guān)的法律問題作一探討。

1.關(guān)于商事法律中的外觀主義

應(yīng)特別注意，外觀主義系民商法上的學(xué)理概括，并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，現(xiàn)行法律只是規(guī)定了體現(xiàn)外觀主義的具體規(guī)則。對(duì)此，最高人民法院 2019 年 11 月頒布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民會(huì)紀(jì)要》）已經(jīng)進(jìn)行了闡釋，主要涉及民法典第一百七十二條關(guān)于表見代理，第六十一條、第六十五條、第五百零四條關(guān)于法定代表人代表權(quán)以及第三百一十一條關(guān)于善意取得的規(guī)定。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)具體法律規(guī)則進(jìn)行判斷，類推適用也應(yīng)以規(guī)則設(shè)定的情形、條件為基礎(chǔ)。同時(shí)，關(guān)于外觀主義還應(yīng)注意 ：一是外觀主義是為保護(hù)交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀而進(jìn)行的民商事交易行為，不應(yīng)適用于強(qiáng)制執(zhí)行及其他非交易行為。在認(rèn)定實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系上，應(yīng)注重財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，而不應(yīng)單純地看其公示外觀。二是從民法典規(guī)定看，外觀主義可以區(qū)分為意思表示外觀與權(quán)利外觀，前者涉及合同效力的判斷，如表見代理、表見代表，后者涉及物權(quán)的變動(dòng)判斷，如善意取得。三是適用時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化或?yàn)E用。

2.關(guān)于商事代理

在民商分立的立法體例下，往往區(qū)分民事代理與商事代理。從商法意義上而言，商事代理是指代理商在不受雇傭合同約束的前提下，以自己或委托人的名義，為委托人或買或賣或提供服務(wù)，并從中取得傭金的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，常見的如運(yùn)輸代理、銷售代理、采購代理等。商事代理以營(yíng)利為目的，以代理為職業(yè)，從事代理業(yè)務(wù)既可以自己的名義，也可以被代理人的名義。由此可見，商事代理雖與民事代理有所區(qū)別，但本質(zhì)特征相同，故民法典關(guān)于民事代理的規(guī)定同樣適用于商事代理。就商事代理中的非顯名代理而言，可以援用民法典合同編第九百二十五條、第九百二十六條所規(guī)定的隱名代理或者間接代理處理因此發(fā)生的糾紛。

職務(wù)代理不同于商事代理，商事代理中的代理商一般是獨(dú)立的商事主體，與被代理人不存在勞動(dòng)關(guān)系或者雇傭關(guān)系。而職務(wù)代理中的代理人在法人或非法人組織中擔(dān)任職務(wù)，一般與被代理人存在勞動(dòng)關(guān)系或者雇傭關(guān)系，并依據(jù)其職權(quán)對(duì)外實(shí)施民事法律行為，后果由法人或非法人組織承擔(dān)。關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定最早見于 2017 年頒布的民法總則，民法通則、合同法對(duì)職務(wù)代理都沒有作出規(guī)定。民法通則第四十三條從企業(yè)法人責(zé)任的角度規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)其法定代表人或其工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任，似與職務(wù)代理有一定的關(guān)聯(lián)，但嚴(yán)格講并不屬于對(duì)職務(wù)代理的明確規(guī)定，而且民法通則第四十三條的規(guī)定并未區(qū)分代表行為與代理行為。民法典第一百七十條保留了民法總則的規(guī)定，應(yīng)注意以下幾點(diǎn) ：

第一，民法典將職務(wù)代理規(guī)定在代理一章中的委托代理一節(jié)，從體例安排上看，似乎是有意將職務(wù)代理作為委托代理的一種特殊情況。對(duì)此，宜解釋為職務(wù)代理屬于委托代理的特別規(guī)定，應(yīng)按照特別規(guī)定和一般規(guī)定的關(guān)系適用。只有關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定不能解決所要處理的法律問題時(shí)，才可以適用關(guān)于委托代理的一般規(guī)則。

第二，職務(wù)代理中代理人只要在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施代理行為，無須法定代表人再次授權(quán)，即應(yīng)視為被代理公司的行為。職務(wù)代理在實(shí)踐中最典型的情況是建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理行為，其在建設(shè)工程中的簽字，一般都視為職務(wù)行為，對(duì)外由其所在的企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。其他如采購員代表公司采購、銷售員代表公司銷售等。

第三，從民法典第一百七十二條的規(guī)定看，一般委托代理情況下的表見代理，以“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”為構(gòu)成要件，也就是說，一般委托代理中的表見代理，不僅要求相對(duì)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，還要求相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。對(duì)于法人工作人員超越職權(quán)范圍的后果，民法典第一百七十條第二款規(guī)定，“法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”。此規(guī)定是為了解決職務(wù)代理情況下的表見代理問題，但使用了“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的表述，在表述方式上與表見代表類似，可視為是委托代理情況下職務(wù)代理的特殊規(guī)定。這也就表明，如果相對(duì)人不知道且不應(yīng)知道法人工作人員超出職權(quán)范圍，此時(shí)法律后果則由法人承擔(dān)。至于如何判斷相對(duì)人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道法人工作人員超出職權(quán)范圍，則要結(jié)合交易習(xí)慣、交易類型或者規(guī)模、常理等綜合判斷。

3.關(guān)于平等原則下傾斜保護(hù)問題

民法典在抽象人格基礎(chǔ)上，形成民法上的平等原則，同時(shí)為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等作了一些特殊規(guī)定。這些規(guī)定側(cè)重保護(hù)非商事主體利益，多是對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，體現(xiàn)的是維護(hù)社會(huì)公平的價(jià)值取向。

例如，民法典第四百九十六條至第四百九十八條關(guān)于合同格式條款的規(guī)定，相較于合同法的規(guī)定，主要有兩點(diǎn)變化 ：一是規(guī)定格式條款提供者未盡到提示、說明義務(wù)，對(duì)方可以主張這些與其有重大利害關(guān)系的條款不成為合同的內(nèi)容。二是在“免除或減輕其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、限制對(duì)方主要權(quán)利”導(dǎo)致格式條款無效前加上限定詞“不合理地”。這是對(duì)合同法第四十條規(guī)定的進(jìn)一步完善，在認(rèn)定格式條款無效時(shí)不再一刀切，而是綜合考慮交易性質(zhì)、雙方風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等情況。

再如，民法典第八百零七條保留了合同法第二百八十六條關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，也體現(xiàn)了對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。

關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)問題，一直存在爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)認(rèn)為是一種法定抵押權(quán)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為是一種法定優(yōu)先權(quán)。從民法典的規(guī)定來看，典型合同這一分編先規(guī)定加工承攬合同，接著規(guī)定了建設(shè)工程合同，并且在建設(shè)工程合同一章最后一條規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。由此，可以將建設(shè)工程合同視為特殊的加工承攬合同，故有人將工程款優(yōu)先權(quán)解釋為不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)，這是法理上的一種解釋路徑，但從留置權(quán)只適用于動(dòng)產(chǎn)而不適用于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定來看，理解為留置權(quán)似也有不妥。

關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的順位，最高人民法院 2002 年 6 月出臺(tái)的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”。據(jù)此批復(fù)，可以得出這樣的結(jié)論：商品房消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，更優(yōu)先于抵押權(quán)。民法典第四百零六條對(duì)物權(quán)法第一百九十一條進(jìn)行了修改，在規(guī)定抵押物可以轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，明確了抵押權(quán)的追及效力。這一立法變化是否將導(dǎo)致上述批復(fù)與民法典規(guī)定的不一致？對(duì)此，在司法解釋清理時(shí)有必要進(jìn)行充分論證，審慎定奪。實(shí)踐證明，這一規(guī)定有效保障了弱勢(shì)群體的生存權(quán)，實(shí)現(xiàn)了政治效果、社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一，具有正當(dāng)性與合理性。值得注意的是，民法典第四百零四條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)對(duì)抗效力的限制性規(guī)定，亦即“以動(dòng)產(chǎn)抵押的，不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人”，顯然沒有區(qū)分是否辦理動(dòng)產(chǎn)抵押登記，即使已經(jīng)辦理抵押登記，抵押權(quán)人的權(quán)利也不能對(duì)抗符合條件的買受人，故有人主張?jiān)诒Ｗo(hù)商品房消費(fèi)者問題上類推適用或參照適用這一條款，筆者認(rèn)為有一定道理。

此外，關(guān)于是否可以約定排除建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題，實(shí)踐中頗具爭(zhēng)議，多數(shù)意見認(rèn)為法律規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的目的在于保護(hù)建筑工人等弱勢(shì)群體，如果允許發(fā)包人與承包人約定排除建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的適用，則會(huì)使這一法律規(guī)定的目的落空，因此不應(yīng)允許約定排除適用。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第 23 條就采納了這一意見。

再如，民法典第六百七十條關(guān)于砍頭息的規(guī)定。民間借貸作為國家金融的補(bǔ)充，對(duì)緩解中小企業(yè)融資難題、優(yōu)化市場(chǎng)資源配置發(fā)揮了積極作用，有其存在的合理性和必要性，需要保護(hù)，當(dāng)然也需要規(guī)范。在民間借貸中，貸款人通常處于優(yōu)勢(shì)地位，有的貸款人為了確保收回利息，在提供貸款時(shí)預(yù)先扣除利息，借貸人的借貸金額實(shí)際上是扣除利息后的金額，這加重了借款人的負(fù)擔(dān)。民法典第六百七十條明確規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息，體現(xiàn)了向處于弱勢(shì)地位的借款人傾斜的立法傾向。

值得注意的是，《九民會(huì)紀(jì)要》也十分注重對(duì)弱勢(shì)群體的傾斜性保護(hù)，規(guī)定人民法院應(yīng)將金融消費(fèi)者是否了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)，并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實(shí)。如果賣方機(jī)構(gòu)未履行適當(dāng)性義務(wù)，即未履行將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當(dāng)?shù)南M(fèi)者的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，以此保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。此外，同屬賣方機(jī)構(gòu)的發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者承擔(dān)的是連帶責(zé)任，這符合民法典第一百六十七條關(guān)于違法代理責(zé)任的規(guī)定。

（二）從編纂思路上看，民法典是以民事權(quán)利為線索進(jìn)行編纂的，因此是一部權(quán)利法

民法典總則編加上分則各編，共 7 編。總則編規(guī)定的是權(quán)利主體、權(quán)利變動(dòng)、權(quán)利保護(hù)的一般規(guī)則 ；分則首先將民事權(quán)利區(qū)分為人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，再將財(cái)產(chǎn)權(quán)利區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)又根據(jù)其發(fā)生原因區(qū)分為合同（準(zhǔn)合同）和侵權(quán)，從而形成物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承以及侵權(quán)責(zé)任各編。

1.民法典在編纂思路上具有鮮明的中國特色

大陸法系國家的民法典編纂，主要以法國民法典與德國民法典為代表，其中法國民法典受羅馬法上“法學(xué)階梯”的影響，采三編制，包括人法、物法以及取得財(cái)產(chǎn)的各種方式，共 2281 條 ；德國民法典則受羅馬法上“學(xué)說匯纂（潘德克頓）”的影響，采五編制，在總則編之外，再設(shè)物權(quán)、債法、婚姻、繼承各編，共 2385 條。比較而言，德國民法典的結(jié)構(gòu)更加科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，但也存在晦澀難懂、重物輕人、債法過于龐雜等弊端。

我國民法典參考了大陸法系國家尤其是德國民法典的編纂思路，更重要的是充分總結(jié)了中國立法經(jīng)驗(yàn)，立足中國國情民情，具有鮮明的中國特色 ：一是人格權(quán)獨(dú)立成編，克服了德國民法典重物輕人的缺陷 ；二是將債法一分為二，即合同編和侵權(quán)責(zé)任編分立，旨在凸顯二者在規(guī)則上的差異；三是不設(shè)債法總則，債法總則被納入到合同編。在沒有債法總則的情況下，要注意援引合同編通則的規(guī)定來處理非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。比如，民法典第四百六十八條規(guī)定，非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定 ；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。

2.民法典對(duì)權(quán)利的保護(hù)方法可以劃分為兩大類

值得注意的是，民法典注重對(duì)權(quán)利的保護(hù)，在民法典各編中對(duì)權(quán)利保護(hù)方法形成分工，例如在物權(quán)編規(guī)定的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在人格權(quán)編規(guī)定的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在性質(zhì)上屬于原權(quán)利請(qǐng)求權(quán)。在合同編，則既規(guī)定了作為原權(quán)利請(qǐng)求權(quán)的給付請(qǐng)求權(quán)，也規(guī)定了作為救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)的次給付請(qǐng)求權(quán)。侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上也是救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)，其目的在于處理各種民事權(quán)益受到不法行為侵害的后果。 

物權(quán)雖然是絕對(duì)權(quán)和支配權(quán)，但在權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配圓滿狀態(tài)受到行為人的破壞后，權(quán)利人對(duì)行為人就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，其目的在于恢復(fù)權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配圓滿狀態(tài)。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的具體內(nèi)容是原物返還請(qǐng)求權(quán)、妨礙排除請(qǐng)求權(quán)和危險(xiǎn)防止請(qǐng)求權(quán)。對(duì)應(yīng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，就是返還原物、排除妨礙和消除危險(xiǎn)等。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不同于因物權(quán)受到侵害發(fā)生的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。侵權(quán)損害賠償主要解決因侵權(quán)行為發(fā)生的損失由誰承擔(dān)，因此除法律另有規(guī)定外，侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)通常以行為人有過錯(cuò)為要件，且一般要適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，但物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不同，它旨在恢復(fù)權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配圓滿狀態(tài)，所以既不以行為人有過錯(cuò)為要件，一般也不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

同理，人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)也是如此，權(quán)利人請(qǐng)求行為人停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等，都不應(yīng)以行為人有過錯(cuò)為要件，也不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，但如果是要求行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)的賠償責(zé)任，則原則上須以行為人有過錯(cuò)為要件，且應(yīng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

（三）從立法技術(shù)上看，民法典采用的是總分式

不僅設(shè)總則編規(guī)定了整個(gè)法典的一般性規(guī)則，在分則各編中，也是先規(guī)定適用于該編的一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則。例如在合同編中，先規(guī)定通則，再規(guī)定各類典型合同和準(zhǔn)合同，而在合同編的通則分編中，也是先有一般規(guī)定，再規(guī)定其他具體內(nèi)容 ；物權(quán)編更是如此，不僅有通則分編的設(shè)置，而且各分編都有一般規(guī)定 ；人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編雖然未設(shè)分編，但也是先以專章規(guī)定一般規(guī)定，再規(guī)定其他內(nèi)容。這種提取公因式的立法技術(shù)可以有效地節(jié)約立法資源，并使得民法典的外部體系更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，但也加大了法律適用過程中“找法”的難度。例如，當(dāng)我們?cè)谔幚硪粋€(gè)具體的合同糾紛案件時(shí)，可能無法在法典的某個(gè)特定地方查找到應(yīng)當(dāng)適用于該合同糾紛的全部規(guī)則，而必須在整個(gè)法典中尋找可能適用的所有規(guī)則。

因此，在處理某一具體的合同糾紛案件時(shí)，先要到民法典合同編的典型合同分編中查找是否存在與該合同有關(guān)的特別規(guī)定。如果有，就要優(yōu)先適用特別規(guī)定，只有在沒有找到特別規(guī)定時(shí)，才能適用合同編通則部分的規(guī)定 ；也只有在合同編通則部分沒有特別規(guī)定時(shí)，才能適用總則編關(guān)于法律行為與代理的一般規(guī)定。例如“融資租賃合同”一章就融資租賃合同無效的情形和后果作了特別規(guī)定，自應(yīng)優(yōu)先適用該規(guī)定，再適用合同編通則以及總則編的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，有時(shí)問題可能會(huì)更加復(fù)雜，例如所要處理的合同糾紛不是一個(gè)因典型合同引起的糾紛，而是無名合同引起的糾紛 ；再如所要處理的合同糾紛雖然是因典型合同引起的糾紛，但民法典并未將處理該合同糾紛的特別規(guī)則全部規(guī)定于該典型合同，而是要求適用與其有關(guān)的其他典型合同的規(guī)定。如民法典在“建設(shè)工程合同”一章中規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”，這是因?yàn)椋ㄔO(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，民法典雖然將其作為典型合同予以規(guī)定，但也根據(jù)總分的思路，先規(guī)定承攬合同，再規(guī)定建設(shè)工程合同，且明確規(guī)定了二者在法律適用上的相互關(guān)系。至于因無名合同引起的糾紛，依民法通說，應(yīng)優(yōu)先適用與其最為類似的典型合同的特別規(guī)定。如果沒有特別規(guī)定，再適用合同編通則部分的規(guī)定以及總則編關(guān)于法律行為和代理的一般規(guī)定。此外，無論是典型合同還是無名合同，根據(jù)民法典第六百四十六條的規(guī)定，在沒有關(guān)于該合同的特別規(guī)定時(shí)，如果該合同是有償合同，還應(yīng)在適用合同編通則部分之前，優(yōu)先適用民法典關(guān)于買賣合同的規(guī)定。

關(guān)于一般規(guī)定與特殊規(guī)定問題，還可以舉一個(gè)例子。民法典第一百四十三條將意思表示真實(shí)規(guī)定為民事法律行為有效的條件之一，是否意味著意思表示不真實(shí)，民事法律行為就必然無效呢？顯然，我們不能作此解釋，因?yàn)楦鶕?jù)民法典第一百四十六至第一百五十一條的規(guī)定，意思表示不真實(shí)的情況較為復(fù)雜，相應(yīng)的法律后果也不統(tǒng)一。如果是通謀虛偽意思表示，則民事法律行為無效，但其隱藏的行為并不必然無效，是否無效，取決于法律的規(guī)定 ；如果當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)是因?yàn)閷?duì)方或者第三人實(shí)施欺詐、脅迫所致，則民事法律行為可撤銷。可見，民法典第一百四十三條僅僅是從正面規(guī)定民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的有效要件，不能作為人民法院認(rèn)定民事法律行為無效的依據(jù)。人民法院認(rèn)定民事法律行為的效力，應(yīng)以民法典第一百四十四條及其以下的條文作為裁判依據(jù)。可見，民法典的結(jié)構(gòu)極為復(fù)雜，對(duì)“找法”提出了挑戰(zhàn)，當(dāng)然也增加了理解并適用民法典的難度。

二、民法典的規(guī)范性質(zhì)及識(shí)別

之所以要討論民法典的規(guī)范性質(zhì)，是因?yàn)榉ü僭谂邪笗r(shí)要找到具體的裁判規(guī)范，對(duì)當(dāng)事人之間的合同效力、權(quán)利義務(wù)、民事責(zé)任作出判斷。特別是司法實(shí)踐中法官經(jīng)常要對(duì)當(dāng)事人實(shí)施的民事法律行為進(jìn)行效力判斷，而違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是法律行為被認(rèn)定無效最為重要的事由。因此，如何識(shí)別導(dǎo)致法律行為無效的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)法官來說是一個(gè)難題。

（一）法律行為因違法而無效的歷史演變

法律行為因違法而無效在我國經(jīng)歷過一個(gè)變化過程。1986年通過的民法通則第五十八條僅僅規(guī)定違反法律的法律行為無效，但未對(duì)此處的“法律”進(jìn)行界定，以致實(shí)踐中大量存在從廣義的角度理解法律的現(xiàn)象，不管民事法律行為違反的是哪一層級(jí)的法律，也不管是什么性質(zhì)的規(guī)范，一概認(rèn)定法律行為無效。

1999 年的合同法第五十二條第（五）項(xiàng)嚴(yán)格限制了合同因違法無效的范圍，明確規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能認(rèn)定合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 ( 一 )》（以下簡(jiǎn)稱合同法解釋一）第 4 條則據(jù)此進(jìn)一步明確 ：合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 ( 二 )》第 14 條則進(jìn)一步規(guī)定 ：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這一規(guī)定雖然僅僅提到了效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但此后的最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。可見，從司法解釋制定的背景看，要求人民法院在認(rèn)定合同因違法而無效時(shí)，要嚴(yán)格區(qū)分所違反的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定究竟是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

民法典第一百五十三條第一款規(guī)定 ：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”這一條款沒有提到效力性強(qiáng)制性規(guī)定，也沒有提到管理性強(qiáng)制性規(guī)定，因而與司法解釋的表述不同。但從這一規(guī)定來看，仍然要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定法律行為因違法而無效時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分不同情況，不能一概而論，體現(xiàn)出立法對(duì)司法實(shí)踐一定程度的認(rèn)可或接受。

當(dāng)然，也要注意到，這一規(guī)定用了但書或除外的立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)解讀為民事法律行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定一般應(yīng)認(rèn)定無效，認(rèn)定有效為例外。對(duì)此存在不同意見，有的學(xué)者認(rèn)為民事法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)定的，效力一般不受影響，無效為例外，主張違反強(qiáng)制性規(guī)定無效的一方需要承擔(dān)論證責(zé)任。此觀點(diǎn)似與民法典第一百五十三條的規(guī)定不相契合。從第一百五十三條規(guī)定的邏輯看，民事法律行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。如果認(rèn)定有效，則需要闡明該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的理由。因?yàn)榈谝话傥迨龡l第一款但書部分的規(guī)定抽象而含糊，需要在具體案件中結(jié)合案件事實(shí)、相應(yīng)法律規(guī)定加以論證，進(jìn)而得出違反強(qiáng)制性規(guī)定但不導(dǎo)致無效的結(jié)論。由此看來，要正確適用第一百五十三條，首先要識(shí)別法律規(guī)范的性質(zhì)，即法律規(guī)范是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定，再解決哪些是導(dǎo)致民事法律行為無效的強(qiáng)制性規(guī)定，哪些是雖影響民事法律行為效力，但并不導(dǎo)致民事法律行為絕對(duì)無效的強(qiáng)制性規(guī)定，以及哪些是不影響民事法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）任意性規(guī)范

民法典第一百五十三條第一款所說的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括公法規(guī)范和私法規(guī)范。一般而言，在公法規(guī)范中強(qiáng)制性規(guī)范占主導(dǎo)地位，但宣示性、倡導(dǎo)性、任意性規(guī)范也不乏其例。依效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的分類方法，對(duì)民事法律行為違反公法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定的情形進(jìn)行分類，在實(shí)務(wù)中毫無疑問具有重要參考價(jià)值（盡管二者的準(zhǔn)確區(qū)分有較大難度）。在私法規(guī)范中，以民法典為例，亦可按照任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范分類，但對(duì)民法典的強(qiáng)制性規(guī)范有必要進(jìn)一步研究，以便更為直觀地掌握分類方法。在識(shí)別民法典的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，首先要排除任意性規(guī)范等非強(qiáng)制性規(guī)范。

所謂任意性規(guī)范，是指當(dāng)事人可以約定排除適用的法律規(guī)范。民法典規(guī)定的一個(gè)重要原則就是自愿原則，尊重當(dāng)事人意思自治，因此，民法典也主要通過任意性規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。依據(jù)任意性規(guī)范所發(fā)揮的功能，任意性規(guī)范可以進(jìn)一步區(qū)分為補(bǔ)充性任意規(guī)范和解釋性任意規(guī)范。前者主要彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示欠缺，在當(dāng)事人對(duì)有關(guān)事項(xiàng)缺乏意思表示時(shí)，將法律規(guī)范作為一種替代性安排。后者是為消除當(dāng)事人意思表示中不清楚、不明確的內(nèi)容，或在當(dāng)事人意思表示不明確時(shí)，通過法律規(guī)范闡明其意思及其法律效果。從規(guī)范表述形式上，任意性規(guī)范往往表述為當(dāng)事人另有約定的除外或當(dāng)事人沒有約定或約定不明的應(yīng)如何處理等。當(dāng)然，有的任意性規(guī)范雖沒有采用此種表述方式，但從內(nèi)容上也可以識(shí)別出來。

任意性規(guī)范雖然不影響合同效力，但其是重要的裁判規(guī)范，對(duì)法官判案意義重大，應(yīng)予高度重視。民法典中這樣的條款可謂俯拾皆是，例如，民法典第二百八十三條規(guī)定，建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分擔(dān)及收益分配等事項(xiàng)，有約定的，按照約定。沒有約定或約定不明的，按業(yè)主專有面積所占比例確定。類似的規(guī)定還包括民法典第三百零一條關(guān)于對(duì)共有財(cái)產(chǎn)重大事項(xiàng)的表決規(guī)則的規(guī)定，第三百零二條關(guān)于共有人對(duì)共有物管理費(fèi)用分擔(dān)的規(guī)定，第三百零三條關(guān)于共有物分割規(guī)則的規(guī)定，第三百八十九條關(guān)于擔(dān)保范圍的規(guī)定，等等。

民法典第六百九十二條關(guān)于保證期間的規(guī)定，債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，沒有約定或者約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起 6 個(gè)月。民法典修正了最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第 32 條將不同情形下保證期間規(guī)定為 6 個(gè)月和 2 年的二分規(guī)定，對(duì)沒有約定和約定不明情況下的保證期間統(tǒng)一規(guī)定為 6 個(gè)月。

這里需要特別指出的是，任意規(guī)范的補(bǔ)充功能、解釋功能并非不加區(qū)分直接適用，而是要遵循一定的規(guī)則：當(dāng)事人未就糾紛事項(xiàng)作出約定或約定不明的，首先要審查是否有補(bǔ)充性約定；如果無補(bǔ)充約定，要按照合同解釋規(guī)則對(duì)合同內(nèi)容作出解釋；通過合同解釋仍無法解決的，才可適用任意性規(guī)范。例如，當(dāng)事人關(guān)于保證方式的約定，首先要按照合同解釋方法探求當(dāng)事人的真意，如果通過合同解釋方法能夠解釋出其是連帶保證，則不能以約定不明為由推定為一般保證。

（三）倡導(dǎo)性規(guī)范

立法機(jī)關(guān)為了提高人民群眾的法律意識(shí)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在民事法律包括民法典中規(guī)定了大量宣示性、倡導(dǎo)性和警示性的規(guī)定。例如，既然民法典人格權(quán)編已就各種具體人格權(quán)和一般人格權(quán)作了明確規(guī)定，那么總則編中關(guān)于一般人格權(quán)（第一百零九條）和具體人格權(quán)（第一百一十條）的規(guī)定就只能理解為宣示性的規(guī)定。再如，民法典合同編第四百七十條關(guān)于合同一般條款以及在“典型合同”分編中有關(guān)買賣合同、供電水熱氣合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同等有名合同一般包括條款的規(guī)定，其目的顯然是倡導(dǎo)當(dāng)事人在訂立合同時(shí)最好將合同的內(nèi)容約定清楚、全面，從而防止將來發(fā)生糾紛。此類規(guī)定僅僅是立法機(jī)關(guān)倡導(dǎo)當(dāng)事人如何行為的規(guī)范，不能作為人民法院裁判案件的依據(jù)——人民法院不能以當(dāng)事人簽訂的合同不具備這些條款為由認(rèn)定合同不成立或者無效。

更為復(fù)雜的是，民法典中還包含一些警示性的規(guī)定，此類規(guī)范與倡導(dǎo)性規(guī)范不同，其目的并非倡導(dǎo)當(dāng)事人為一定的行為，而是提醒當(dāng)事人注意不要為一定的行為，否則可能會(huì)承擔(dān)不利的后果，但條文或者規(guī)定本身卻并未給出具體的不利后果，而是要求人民法院通過適用其他規(guī)定來確定具體的法律后果，因此這種規(guī)定在規(guī)范性質(zhì)上也屬于行為規(guī)范而非裁判規(guī)范。由于警示性規(guī)定通常也會(huì)采用“不得”的表述，因此實(shí)踐中常常有人將警示性規(guī)定誤解為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并據(jù)此作出裁判。

此外，實(shí)踐中還存在難以區(qū)分倡導(dǎo)性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的問題。例如，關(guān)于要式合同，民法典第一百三十五條規(guī)定，“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式。”根據(jù)民法典的規(guī)定，融資租賃合同、保理合同、建設(shè)工程合同、物業(yè)服務(wù)合同等都要求采用書面形式訂立。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律關(guān)于書面形式的規(guī)定屬于倡導(dǎo)性的規(guī)定，主要是考慮到此類合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較復(fù)雜，采取書面形式能夠促進(jìn)合同履行、預(yù)防產(chǎn)生并有效解決糾紛。筆者傾向于認(rèn)為，法律關(guān)于書面形式的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，否則民法典也就無需于第四百九十條第二款規(guī)定：當(dāng)事人雖未采用書面形式，一方已履行主要義務(wù)，對(duì)方也接受履行，視為合同成立。其實(shí)，法律之所以要求某類合同采用書面形式，不僅因?yàn)轭A(yù)防糾紛的發(fā)生，還因?yàn)榇祟惤灰纵^為復(fù)雜、價(jià)值較高，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響也較為重大，如果放任法官依據(jù)其他證據(jù)即可認(rèn)定當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系，可能會(huì)帶來法官濫用裁量權(quán)的問題。

（四）強(qiáng)制性規(guī)范

強(qiáng)制性規(guī)定是指當(dāng)事人不能以約定方式排除其適用的法律規(guī)范。經(jīng)初步梳理，以民法典中的強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的影響程度進(jìn)行分類，可以將民法典的強(qiáng)制性規(guī)范區(qū)分為三大類。

第一類，違反強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同絕對(duì)無效的情形。具體包括五種情況：

其一，民法典直接規(guī)定無效的。例如，第一百九十七條關(guān)于當(dāng)事人就訴訟時(shí)效期間、計(jì)算方法以及中止、中斷事由的約定無效的規(guī)定，以及當(dāng)事人對(duì)訴訟時(shí)效利益預(yù)先放棄無效的規(guī)定 ；第四百九十七條關(guān)于格式條款無效的規(guī)定 ；第五百零六條關(guān)于合同免責(zé)條款無效情形的規(guī)定 ；第六百八十二條關(guān)于主合同無效導(dǎo)致保證合同無效的規(guī)定 ；第七百三十七條關(guān)于當(dāng)事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同無效的規(guī)定 ；第八百五十條關(guān)于非法壟斷技術(shù)或侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效的規(guī)定等。

其二，民法典禁止性規(guī)定的目的涉及公序良俗的。例如，第六百八十條關(guān)于禁止高利貸的規(guī)定 ；第七百九十一條第三款關(guān)于禁止承包人將工程分包給不具備資質(zhì)條件單位以及禁止分包單位再分包的規(guī)定 ；第九百九十二條關(guān)于人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承的規(guī)定等。

其三，民法典不允許當(dāng)事人約定的期間、期限，當(dāng)事人約定違反該規(guī)定的。例如，第一百五十二條關(guān)于撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定、第一百八十八條關(guān)于三年訴訟時(shí)效期間的規(guī)定等。其四，民法典禁止特定主體從事的交易的。例如，第六百八十三條關(guān)于機(jī)關(guān)法人、以公益為目的的非營(yíng)利法人及非法人組織不得為保證人的規(guī)定等。其五，民法典對(duì)某類財(cái)產(chǎn)禁止流轉(zhuǎn)或限制流轉(zhuǎn)的規(guī)定的。例如，第一千零七條關(guān)于禁止買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官和遺體的規(guī)定 ；第三百九十九條關(guān)于禁止抵押財(cái)產(chǎn)的部分規(guī)定。

第二類，違反強(qiáng)制性規(guī)定可能影響合同效力，但需結(jié)合其他法律規(guī)定及法律事實(shí)作出判斷的。具體包括三種情況：

其一，民法典在作禁止性規(guī)定的同時(shí)，規(guī)定了某種法律效果的。例如，第四百一十條關(guān)于流押、第四百二十八條關(guān)于流質(zhì)的規(guī)定。

其二，賦權(quán)性強(qiáng)制規(guī)定。對(duì)這類規(guī)范的違反并不必然導(dǎo)致合同絕對(duì)無效，而是賦予民事交易行為相對(duì)人或者第三人決定合同效力的權(quán)利，或者依據(jù)相對(duì)人或第三人是否具備法律規(guī)定的特定情形而決定合同效力。例如 ：民法典第一百七十一條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定 ；第一百四十五條關(guān)于限制行為能力人實(shí)施民事行為的規(guī)定 ；第五百零四條關(guān)于法定代表人超越代表權(quán)的規(guī)定 ；第五百三十八條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定 ；第一百四十七條至第一百四十九條等關(guān)于重大誤解、欺詐、威脅、乘人之危情況下，相對(duì)人撤銷權(quán)的規(guī)定 ；等等。

其三，要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定。這類強(qiáng)制性規(guī)定相當(dāng)于為民事法律行為尤其是合同附加了特別生效條件，違反該強(qiáng)制性規(guī)定，合同未生效，又稱未完全生效。例如 ：民法典第五百零二條關(guān)于需行政機(jī)關(guān)審批的合同未經(jīng)審批不生效的規(guī)定。

第三類，違反強(qiáng)制性規(guī)定不影響合同效力的。具體包括三種情況 ：

其一，民法典明確規(guī)定不導(dǎo)致無效的情形。例如，第七百零六條關(guān)于租賃合同未經(jīng)登記備案不影響合同效力的規(guī)定 ；第七百二十六條、第七百二十八條、第七百三十四條關(guān)于侵犯房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生賠償責(zé)任而不影響買賣合同效力的規(guī)定 ；第七百三十八條關(guān)于融資租賃合同的出租人未取得行政許可不影響融資租賃合同效力的規(guī)定，等等。

其二，需要結(jié)合具體法律事實(shí)進(jìn)行判斷的情形。例如，民法典物權(quán)編第三百九十九條關(guān)于不得抵押財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，其中除了規(guī)定“所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)”不得抵押外，還規(guī)定了“依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)”不得抵押。問題是，當(dāng)事人能否以標(biāo)的物被查封、扣押或者尚在海關(guān)監(jiān)管期內(nèi)為由請(qǐng)求認(rèn)定抵押合同無效？顯然不可一概而論。當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)，標(biāo)的物可能已經(jīng)被解除查封，也可能已經(jīng)退還給抵押人或者已經(jīng)過了監(jiān)管期限，當(dāng)然，也可能已經(jīng)被執(zhí)行完畢或者被海關(guān)收繳。此時(shí)，就應(yīng)結(jié)合具體法律事實(shí)再根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定對(duì)合同效力進(jìn)行認(rèn)定，而不能“一刀切”地認(rèn)為合同因違反強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)被認(rèn)定無效。

其三，關(guān)于涉及合同履行的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，民法典第五百九十七條關(guān)于出賣人未取得所有權(quán)致使合同不能履行的規(guī)定 ；第六百一十二條關(guān)于出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定、第六百一十七條關(guān)于出賣人違反質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定 ；第七百一十六條關(guān)于承租人經(jīng)出租人同意而轉(zhuǎn)租的規(guī)定，等等。這類情況主要是指，民法典的規(guī)定雖屬強(qiáng)制性規(guī)定，但它是針對(duì)合同履行所制定的規(guī)范，違反該類規(guī)定將產(chǎn)生違約責(zé)任，而并不一定影響合同效力。

值得注意的是，系統(tǒng)分析民法典的有關(guān)規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，有時(shí)情況并不那么簡(jiǎn)單。就權(quán)利瑕疵擔(dān)保而言，如果在簽訂合同時(shí)，出賣人隱瞞權(quán)利瑕疵，顯然構(gòu)成欺詐。依據(jù)民法典的規(guī)定，買受人可以在訴訟時(shí)作出選擇 ：當(dāng)買受人認(rèn)為撤銷權(quán)未過除斥期間，合同自始無效對(duì)其更有利時(shí)，其可以選擇行使撤銷權(quán) ；當(dāng)其認(rèn)為讓出賣人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任對(duì)其更有利時(shí)，其可以選擇解除合同，請(qǐng)求出賣人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然其也可以選擇履行合同，請(qǐng)求出賣人承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定主要是為合同履行問題量身定做的，但法院裁判時(shí)還需要結(jié)合當(dāng)事人的訴求具體情況具體分析。

三、民法典的溯及力

（一）民法典對(duì)施行前的法律事實(shí)原則上無溯及力

民法典自 2021 年 1 月 1日開始施行，這意味著在此之前人民法院不能援引民法典的規(guī)定作為裁判案件的依據(jù)。民法典施行后，人民法院雖然可以將民法典作為裁判的依據(jù)，但待決案件是否可以適用民法典，取決于案件所涉及的法律事實(shí)發(fā)生在何時(shí)：如果法律事實(shí)發(fā)生在民法典施行后，自應(yīng)適用民法典的規(guī)定 ；如果法律事實(shí)發(fā)生在民法典施行之前，原則上不能適用民法典的規(guī)定，只能適用當(dāng)時(shí)的法律。就此而言，雖然民法典施行后，合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法等 9 部法律均被廢止，但并不意味著這些法律在今后的司法實(shí)踐中不再被援引。恰恰相反，在民法典施行后的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，因?yàn)榇龥Q案件的法律事實(shí)發(fā)生在民法典施行前，且民法典的相關(guān)規(guī)定對(duì)于待決案件的審理可能沒有溯及力，所以可能還有大量案件仍然須要適用這些法律。

（二）民法典不溯及既往的例外情況

結(jié)合立法法第九十三條的規(guī)定及審判實(shí)踐，對(duì)于民法典施行前發(fā)生的法律事實(shí)，民法典可以例外適用的情況大體有以下四種：

一是對(duì)民法典實(shí)施前發(fā)生的法律事實(shí)，適用民法典更有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，更有利于維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，更有利于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的，應(yīng)適用民法典的規(guī)定；

二是民法典實(shí)施前的法律事實(shí)引起的民事糾紛，當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋沒有規(guī)定而民法典有規(guī)定的，可以參照民法典的規(guī)定處理糾紛，但是明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期的除外；

三是民法典實(shí)施前的法律事實(shí)持續(xù)至民法典實(shí)施后，該法律事實(shí)在民法典施行后引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定；

四是民法典實(shí)施前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋雖然有規(guī)定但規(guī)定不夠具體，而民法典有具體規(guī)定的，可以依據(jù)民法典解釋當(dāng)時(shí)的法律，或進(jìn)行裁判說理。具體例舉如下：

1. 關(guān)于合同效力規(guī)定的溯及適用問題

民法典實(shí)施前成立的合同，依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律應(yīng)認(rèn)定無效，而依據(jù)民法典的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定有效的，例外地適用民法典的規(guī)定。合同法解釋一第 3 條關(guān)于合同法溯及力問題，曾作出類似例外規(guī)定。一般而言，當(dāng)事人簽訂合同，其共同意愿應(yīng)當(dāng)是希望合同發(fā)生法律效力，而不是希望合同無效。因此，在依據(jù)過去的法律認(rèn)定合同無效，而依據(jù)民法典的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定合同有效的情況下，例外地適用民法典的規(guī)定認(rèn)定該合同有效，這也符合當(dāng)事人的本來意愿。物權(quán)法第一百八十六條及第二百一十一條有禁止流押、流質(zhì)的規(guī)定，在審判實(shí)務(wù)中一般據(jù)此認(rèn)定流押、流質(zhì)無效。而根據(jù)民法典第四百零一條、第四百二十八條的規(guī)定，當(dāng)事人約定了流押、流質(zhì)條款的，依法就抵押、質(zhì)押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，也就是說，民法典認(rèn)可流押、流質(zhì)條款的擔(dān)保效力，既包括擔(dān)保的意思表示有效，也包括優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)上述民法典無溯及力的例外規(guī)則，如果是在民法典施行前簽訂的流押、流質(zhì)條款所引起的糾紛，亦可適用民法典的規(guī)定。

2. 關(guān)于訴訟時(shí)效的有利溯及問題

在民法總則將一般訴訟時(shí)效改為 3 年后，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了專門的司法解釋來解決新舊法律的銜接問題。大致思路是 ：民法總則規(guī)定的 3 年訴訟時(shí)效應(yīng)理解為更好地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的特別規(guī)定，因而應(yīng)當(dāng)賦予溯及力，但是，為了避免引起司法實(shí)踐的混亂，又必須對(duì)該溯及力進(jìn)行限制，因此，只有在民法總則實(shí)施（2017 年 10 月 1日）前訴訟時(shí)效尚未屆滿的案件，才能適用 3 年訴訟時(shí)效的規(guī)定 ；如果在此之前訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿，就不能再適用 3 年訴訟時(shí)效的規(guī)定。另外，司法解釋還強(qiáng)調(diào)，民法總則施行后，民法通則關(guān)于 1 年短期訴訟時(shí)效的規(guī)定，不再適用。但問題是，還有一些商事特別法中有關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定，如果這些商事特別法規(guī)定的訴訟時(shí)效短于三年，究竟是適用特別法的規(guī)定，還是適用民法典的規(guī)定？筆者認(rèn)為，應(yīng)按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的法律適用規(guī)則，也就是，無論民事法律行為發(fā)生在民法典實(shí)施之前還是之后，均應(yīng)適用特別規(guī)定。

保證方式約定不明問題。民法典對(duì)于保證合同約定不明時(shí)究竟是一般保證還是連帶責(zé)任保證采取了不同于擔(dān)保法的推定規(guī)則。根據(jù)民法典第六百八十六條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。顯然，該規(guī)定對(duì)保證人更有利，但對(duì)債權(quán)人不利，因此，不能認(rèn)為這是更有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的特別規(guī)定，不能賦予該規(guī)定溯及既往的效力，否則，當(dāng)事人的交易安全就會(huì)受到影響。

此外，按照“三個(gè)有利于”的有利溯及思路，可以例外適用民法典的情況還包括：綠色原則及相關(guān)條款 ；第一百八十四條關(guān)于緊急救助的規(guī)定 ；第一百八十五條關(guān)于英烈名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)的規(guī)定 ；第一千二百五十四條關(guān)于高空拋物、墜物的規(guī)定 ；第一千二百一十七條關(guān)于好意同乘的規(guī)定 ；等等。

3. 關(guān)于舊法無規(guī)定而民法典有規(guī)定情況下的溯及適用問題

法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律沒有規(guī)定，但民法典有規(guī)定，人民法院可將民法典的規(guī)定適用于待決案件，以解決法律規(guī)則欠缺的問題。民法典的這一溯及力源于民商事審判本身的特殊性，即法官不得以法無明確規(guī)定為由拒絕裁判。

例如民法總則通過前，我國法律沒有規(guī)定胎兒為民事主體，僅在繼承法中規(guī)定了特留份，但民法總則規(guī)定了胎兒在特殊情形下具有民事主體資格，因此在民法總則實(shí)施后，即使案件的法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，也可以適用民法總則的規(guī)定。這是因?yàn)椋袷聦徟胁煌谛淌聦徟泻托姓徟兄幵谟冢谥贫ǚù嬖诼┒吹那闆r下，人民法院要通過一定的法律解釋方法（如類推適用）來填補(bǔ)制定法的漏洞，并據(jù)此對(duì)待決案件作出判決。既然如此，在新舊法律交替時(shí)期，如果新法對(duì)某一問題已經(jīng)作出明確規(guī)定，而舊法對(duì)此沒有規(guī)定，則人民法院自應(yīng)將新法的規(guī)定用于填補(bǔ)舊法的漏洞，并據(jù)此作出判決。

從這一意義上說，人民法院適用的雖然是舊法，新法只不過作為填補(bǔ)舊法的漏洞而被適用，但是如此一來，也就擴(kuò)大了新法的適用范圍，實(shí)際上賦予了新法一定的溯及力。此種情況比較明顯的條款，例如民法典保理合同一章的規(guī)定 ；再如第五百六十五條關(guān)于合同解除時(shí)間的規(guī)定，第一千一百二十八條關(guān)于侄甥代位繼承的規(guī)定，第一千一百七十六條關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定，等等。

民法典關(guān)于可撤銷的合同的規(guī)定，多是承繼了民法通則、合同法的規(guī)定。但是，第三人欺詐、脅迫，使合同一方當(dāng)事人違背真實(shí)意愿而簽訂的合同，民法通則、合同法均未規(guī)定為可撤銷合同，而民法典作了規(guī)定，此種情況下可溯及適用民法典的相關(guān)規(guī)定 ；又如，合同法對(duì)提供格式條款一方的提示說明義務(wù)雖有規(guī)定，但未規(guī)定其法律后果，民法典則對(duì)法律后果作了規(guī)定，應(yīng)適用民法典的規(guī)定，支持相對(duì)人關(guān)于該條款不成為合同內(nèi)容的主張。

應(yīng)當(dāng)注意的是，所謂舊法無規(guī)定，應(yīng)作廣義理解，即指法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律、司法解釋亦未規(guī)定，甚至沒有形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則、指導(dǎo)案例、司法性文件。如上述任何一項(xiàng)有規(guī)定，則不宜適用民法典的規(guī)定處理之前的法律事實(shí)。

4. 關(guān)于合同履行持續(xù)到民法典實(shí)施之后的溯及適用問題

合同法解釋一第 2 條規(guī)定，合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之前，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。該條規(guī)定是否可以適用到民法典的溯及力問題上，存在一些爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，從更精準(zhǔn)地適用民法典的角度，可以考慮采取新舊劃斷的方法進(jìn)行處理，即對(duì)民法典實(shí)施之前因合同履行問題發(fā)生的糾紛適用合同法的規(guī)定 ；對(duì)民法典實(shí)施之后因合同履行問題發(fā)生的糾紛適用民法典的規(guī)定。

5. 關(guān)于既判力與溯及力的關(guān)系問題

即便民法典具有上述情形的溯及力，如果民法典施行之前人民法院對(duì)有關(guān)糾紛作出了終審判決，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘呷嗣穹ㄔ阂罁?jù)審判監(jiān)督程序?qū)Π讣M(jìn)行再審，不應(yīng)適用民法典的規(guī)定。這就是一些學(xué)者所概括的既判力優(yōu)于溯及力規(guī)則。

四、民法典與其他法律規(guī)范的關(guān)系

民法典第十一條規(guī)定 ：“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這一條來源于民法總則第十一條，顯然是采用了特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則處理可能存在的規(guī)范沖突問題，符合民法典作為民事基本法的體系定位。在民法典施行后，由于合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法等 9 部法律均將廢止，故不會(huì)發(fā)生民法典與這 9 部法律的規(guī)范沖突問題，但民法典與未廢止的商事特別法之間仍可能存在規(guī)范沖突，尤其是與公司法之間的規(guī)范沖突將不可避免。當(dāng)然，這個(gè)問題在民法總則實(shí)施后，就已經(jīng)遇到了。

由于我國的民事立法過程較為特殊，不少商事單行法是在沒有民法典的背景下制定的，因此包含大量一般性的規(guī)定。以公司法為例，該法制定于 1993 年，當(dāng)時(shí)雖有民法通則關(guān)于法人的一般規(guī)定，但這些規(guī)定顯然過于簡(jiǎn)單，無法滿足實(shí)踐的需要。在此背景下，公司法包含了大量法人制度尤其是營(yíng)利法人制度的一般規(guī)則。也就是說，公司法實(shí)際上擔(dān)負(fù)著構(gòu)建法人制度尤其是營(yíng)利法人制度一般規(guī)則的使命。在民法總則的制定過程中，立法機(jī)關(guān)將公司法中的一些條文經(jīng)提煉或者修改后規(guī)定到了民法總則，但并未同時(shí)修改公司法，從而刪除該法與民法總則不一致的規(guī)定，這就造成法律適用上的困難 ：一方面，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，應(yīng)適用公司法的規(guī)定 ；但另一方面，凡是民法總則與公司法及其司法解釋規(guī)定不一致的地方，顯然又是立法者有意要修改法律，如果一概適用公司法及其司法解釋，則立法者的上述目的顯然無法實(shí)現(xiàn)。

正因?yàn)槿绱耍毒琶駮?huì)紀(jì)要》在堅(jiān)持特別法優(yōu)于一般法的前提下，規(guī)定了若干例外情形，以防止民法總則對(duì)公司法所作的修改被完全架空。現(xiàn)在民法總則已經(jīng)編纂進(jìn)民法典，關(guān)于民法典與公司法的關(guān)系問題，也應(yīng)按照上述思路處理。

但是，還是有一個(gè)問題值得研究，即關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用 < 中華人民共和國公司法 > 若干問題的規(guī)定（三）》第 18 條第 2 款根據(jù)公司法關(guān)于有限責(zé)任公司清算組成員的規(guī)定，將有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人規(guī)定為有限責(zé)任公司的股東。這一規(guī)定雖然解決了當(dāng)時(shí)普遍存在的“清算難”問題，但也帶來了一些問題，主要是不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了股東尤其是對(duì)公司沒有控制權(quán)的中小股東的清算責(zé)任。民法總則第七十條第二款一方面將法人的清算義務(wù)人界定為“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員”，另一方面又規(guī)定“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，導(dǎo)致司法實(shí)踐面臨法律適用上的困難 ：且不說該款第一句是否將有限公司股東排除在清算義務(wù)人之外存在較大爭(zhēng)議，即使答案肯定，立法機(jī)關(guān)是否又通過該款第二句將有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的確定依據(jù)指向公司法及其司法解釋，也有不同的意見。

民法總則通過并實(shí)施以來，實(shí)踐中有一種較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，民法總則第七十條第二款針對(duì)的是除公司以外的其他法人，公司的清算義務(wù)人仍應(yīng)根據(jù)公司法及其司法解釋確定。筆者對(duì)此持有如下疑問 ：雖然我國的法人種類繁多，但絕大多數(shù)為公司，尤其是營(yíng)利法人主要采用的是公司形態(tài)，如果民法總則僅僅適用于除公司之外的其他法人，則民法總則作為一般法的意義究竟何在？可見，如何正確處理民法總則與公司法及其司法解釋之間的關(guān)系仍然是一個(gè)亟待解決的問題。

現(xiàn)在民法總則已被編纂進(jìn)民法典，就涉及如何正確處理民法典與公司法的關(guān)系。盡管有些問題的解決有賴于未來公司法的修訂，但在公司法修訂之前，也有必要進(jìn)行研究，看能否從解釋論的角度拿出一個(gè)更好的解決方案。

民法典施行后，雖然民法典不會(huì)與合同法、物權(quán)法等發(fā)生規(guī)范沖突，但如果案件事實(shí)發(fā)生在民法典施行前，且民法典沒有溯及力，則仍然應(yīng)當(dāng)適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律。而如果法律事實(shí)發(fā)生在 2017 年 10 月 1日之后，也就是民法總則實(shí)施之后，則會(huì)面臨民法總則與合同法、民法通則等法律之間的規(guī)范沖突。對(duì)此，《九民會(huì)紀(jì)要》已經(jīng)就民法總則與合同法、民法通則的關(guān)系及其適用問題進(jìn)行了明確規(guī)定。

總體思路是 ：民法總則與民法通則是新舊法的關(guān)系問題，不是一般法與特別法的關(guān)系，而是新法與舊法的關(guān)系，因此不能適用民法總則第十一條，而應(yīng)適用新法優(yōu)于舊法的規(guī)則 ；至于民法總則與合同法之間的關(guān)系，因合同法制定的背景與公司法類似，合同法也擔(dān)負(fù)著構(gòu)建法律行為一般規(guī)則的功能，因此不能簡(jiǎn)單地將民法總則與合同法之間的關(guān)系理解為一般法與特別法的關(guān)系，而應(yīng)看具體的內(nèi)容，即合同法總則部分的內(nèi)容如果已經(jīng)規(guī)定到了民法典總則編，不再保留在民法典合同編，則說明該內(nèi)容屬于一般規(guī)則，應(yīng)采用新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則來解決民法總則與合同法的規(guī)范沖突問題。但合同法分則部分的內(nèi)容相對(duì)于民法總則而言，當(dāng)然屬于特別規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，例如委托合同項(xiàng)下的隱名代理與間接代理。